Reportar lavado de activos versus el privilegio abogado-cliente: Un choque de trenes bajo el derecho internacional

Juan Carlos Portilla

Profesor de la Maestría en Derecho Internacional Universidad de la Sabana

Si no hubiese gente mala no habría buenos abogados, decía Charles Dickens, autor de un Cuento de Navidad, cuyo protagonista, Ebenezer Scrooge, era, a las vísperas de la noche buena, codicioso. La Navidad cambió el corazón de Scrooge. Pero, los abogados Mossack Fonseca (Papeles de Panamá) sucumbieron ante la codicia. Ellos constituían sociedades y fideicomisos en paraísos fiscales para facilitar la corrupción, evasión tributaria y lavado de dinero de sus clientes ocultando activos e identidades al amparo del privilegio abogado-cliente.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), organización que promulga estándares internacionales contra el crimen financiero, incluyó en 2003 a los abogados dentro de su régimen. Así, y bajo el derecho internacional, los abogados deben reportar actividad sospechosa de lavado de activos de sus clientes. No obstante, la obligación de reportar de un abogado compite con su obligación de confidencialidad debida a su clientela, tan arraigada en la tradición jurídica del derecho continental y anglosajón.

Recordemos que bajo el privilegio abogado-cliente las comunicaciones entre el cliente y su abogado están protegidas por la confidencialidad. ¿Estamos frente a un choque de trenes? Para abordar la pregunta, miremos el problema, la respuesta del derecho internacional frente a este y el alcance del privilegio abogado-cliente.

Los delitos subyacentes al lavado de activos incluyen narcotráfico, trata de personas, evasión fiscal, corrupción (Odebrecht), manipulación fraudulenta del mercado de valores (Interbolsa) y crímenes cibernéticos, entre otros. Las ganancias criminales tienen que ser lavadas. El proceso requiere el depósito en instituciones financieras de tales ganancias para cumplir tres objetivos: la conversión de activos criminales en activos sin pecado concebido. Segundo, el proceso debe ocultar el origen criminal de esos activos y la identidad de sus dueños y tercero debe crear una explicación legitima sobre su origen.

Stephen Schneider identificó los servicios jurídicos atractivos para el criminal para lavar dinero. Estos incluyen la constitución de sociedades y fideicomisos. Estas personas jurídicas pueden utilizarse para encubrir los lazos entre la ganancia criminal y el autor del delito. La transferencia de fondos a través de cuentas de los abogados también es utilizada para lavar activos. Según el GAFI, un abogado de Quebec recibió tres millones de dólares de un empresario de Montreal y los depositó en su cuenta de su práctica profesional y transfirió los recursos a una cuenta en Suiza donde otro abogado transfirió, el mismo día, recursos a una cuenta en Panamá. Una investigación estableció que los fondos fueron transferidos a un narcotraficante vinculado al Cartel de Cali. Para reunir información sobre las transacciones sospechosas, el banco habló al abogado, pero este se negó a proporcionar información bajo el privilegio abogado-cliente. Los abogados, bajo esquemas de planificación tributaria, pueden facilitar la evasión fiscal debido a que los evasores suelen buscan paraísos fiscales donde ‘invertir’ sus activos evitando obligaciones tributarias.

En 2003, el GAFI publicó una actualización de sus 40 recomendaciones, bajo la cual por primera vez exigió a los abogados establecer procedimientos para conocer a su clientela (customer due diligence, por sus siglas en inglés) cuando el abogado prepare o lleve a cabo las siguientes transacciones para su cliente: compra y venta de bienes inmuebles; manejo y gestión del dinero, valores u otros activos del cliente; constitución, funcionamiento y manejo de sociedades y fideicomisos y estructuración de acuerdos para la  compra y venta de empresas. La misma actualización obliga a los abogados a reportar actividad sospechosa de sus clientes cuando preparen o lleven a cabo las transacciones anteriormente señaladas ante las autoridades competentes. Así, los abogados se convirtieron para el GAFI en guardianes responsables de prevenir que sus clientes laven dinero. El GAFI, a través de sus Notas Interpretativas a sus 40 recomendaciones indicó que los abogados no estarían obligados a reportar actividad sospechosa de sus clientes cuando la información es obtenida en circunstancias donde el abogado está sujeto a su obligación de confidencialidad bajo el privilegio abogado-cliente. El GAFI también en sus Notas Interpretativas estableció que le correspondería a cada país miembro de la comunidad internacional determinar qué cuestiones caerían bajo la protección del privilegio abogado-cliente cuando tal información el abogado la hubiese obtenido en el curso de evaluar la situación jurídica del cliente y en su tarea de defender o representar al cliente ante procedimientos judiciales, administrativos o arbitrales.

También el GAFI exige a los países que inspeccionen, vigilen y controlen a abogados en lo relacionado con sus programas de cumplimiento en antilavado de activos. Desde el 2004, varios países han implementado las obligaciones para abogados a la luz de las 40 Recomendaciones del GAFI. Es prematuro concluir que tal obligación pueda hoy ser considerada parte del derecho internacional consuetudinario, pero la implementación de dicha obligación del GAFI en las legislaciones de los países de la comunidad internacional refleja la práctica estatal por parte de ellos en la materia.

El alcance del privilegio abogado-cliente

En Colombia, el privilegio abogado-cliente es inviolable por mandato constitucional. Para la Corte Constitucional, el legislador no tiene margen para señalar en qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado inviolable, como es el secreto profesional, y que el abogado vinculado a este derecho inviolable está obligado a guardarlo. El Código Disciplinario del Abogado (CDA), en el artículo 34) literal f), estableció como falta disciplinaria para el abogado la de revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito.

Esta parte ultima del CDA fue demandada por inexequible ante la Corte Constitucional, la cual analizó si la norma vulneraba el secreto profesional. La Sentencia C-301 del 2012 declaró exequible esa parte argumentando que el abogado, de manera excepcional, puede invocar como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria la violación del secreto profesional cuando reveló información del cliente para evitar la futura comisión de un delito. La Corte ponderó los intereses entre un bien jurídico que debe ser tutelado y otro que debe ser lesionado para salvaguardar el primero. Esta ponderación de intereses, dijo la Corte, implica la salvaguarda del bien jurídico que pudiera ser afectado por el delito que se pretende impedir sacrificando el secreto profesional.    

La Ley 1186 del 2009 determinó como objetivo a aplicar las 40 Recomendaciones GAFI contra el lavado de activos. La Corte Constitucional declaró exequible dicha ley mediante Sentencia C-685 del 2009. El Capítulo X de la Circular Externa Jurídica de la SuperSociedades obliga a los abogados a tener un régimen de control contra el lavado de activos. Interpretando de manera conjunta las normas colombianas junto con la jurisprudencia constitucional, los abogados en Colombia tienen la obligación de reportar actividad sospechosa de sus clientes ante la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero (UIAF) y al hacerlo no violan el privilegio abogado-cliente ni las normas del CDA.

En EE UU, las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la Asociación Americana de Abogados establecen que un abogado no podrá revelar información relacionada con la representación de un cliente a menos que el cliente dé su consentimiento o la divulgación esté implícitamente autorizada para llevar a cabo la representación o la divulgación esté permitida en la medida en que el abogado lo considere necesario para evitar que el cliente cometa un delito o fraude que sea razonablemente seguro, que resulte en un daño sustancial a los intereses financieros o la propiedad de otro y en apoyo del cual el cliente ha utilizado o está utilizando los servicios del abogado.

Sin embargo, la Opinión 491 de Asociación Americana de Abogados recuerda que sus Reglas Modelo de Conducta Profesional no exigen a un abogado reportar actividad sospechosa de lavado de activos de sus clientes. Recuerda a los abogados americanos que son responsables de realizar una investigación suficiente sobre los hechos y circunstancias de un asunto que un cliente o posible cliente les pide que emprendan si existe una alta probabilidad de que esté tratando de utilizar los servicios del abogado para cometer un delito, entre ellos el lavado de activos.

Para concluir, el abogado no puede revelar actividad sospechosa de crímenes financieros pasados de sus clientes, ni de las armas financieras utilizadas para la comisión de tales delitos. Esto incluye aun si el litigante es el abogado defensor del acusado en un proceso de lavado de activos, ya que le corresponde al fiscal descubrir y aportar las pruebas al proceso. Ahora, la ecuación cambia, si el abogado, como en Colombia, revela la información del cliente para evitar la futura comisión de un delito ¿hay un choque de trenes? Bajo el derecho internacional, los abogados deben reportar actividad sospechosa de sus clientes a las autoridades competentes.