Del correo electrónico, su valor probatorio y otras vicisitudes

Felipe Sánchez Iregui*

Abogado especialista en propiedad intelectual y nuevas tecnologías LLM (master in law)

felipe.sanchez@informativolegal.com

 

“En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva” (L. 1395/10, art. 11).

 

Preguntado: Sírvase usted contestar a este despacho si el correo electrónico que se le presenta es de su autoría y si así es, si su contenido es cierto.

 

Respuesta: No, señor juez. No soy el autor de ese correo electrónico y no sé por qué mi nombre aparece en el mismo, aunque el usuario que identifica el origen de donde se envía corresponde al de mi cuenta de correo.

 

A primera vista parecería que el sujeto hipotético de este testimonio miente, en la medida en que la mayoría de las personas suele pensar que, mientras un usuario titular de una cuenta de correo electrónico mantenga el control de las claves de acceso a la cuenta, no podrá ser suplantado por un tercero.

 

Y si la respuesta fuera: “Señor juez, el correo que estoy leyendo al parecer proviene de mi cuenta, pero su contenido es distinto al que obra en mi cuenta de correo en la bandeja de enviados”.

 

En este segundo evento la mayoría de las personas podría pensar que tal vez no miente, ya que es de todos sabido que un correo recibido puede ser alterado fácilmente.

 

¿Cuál es entonces el verdadero valor probatorio que puede tener un correo o documento electrónico? ¿Cómo determinar a ciencia cierta el autor del mismo y si su contenido es íntegro, es decir, si no ha sido objeto de modificaciones?

 

La fuerza probatoria de los correos

Sea lo primero mencionar que a través de un simple procedimiento (que por obvias razones no explicaré en este artículo) es posible suplantar una cuenta de correo electrónico y por supuesto al titular de la misma. Lo que es aún más grave es que se puede crear incluso una falsa evidencia en el repositorio de una persona (bandeja de entrada), a través de responder un correo suplantado (en este último evento la víctima de la suplantación recibe en su correo electrónico una respuesta a un supuesto correo suyo que jamás ha enviado). En ambos casos debo aclarar que ello no quiere decir que no se pueda hacer la trazabilidad del verdadero origen del correo así suplantado, por parte de un perito experto en temas de evidencia digital.

 

Con base en lo anterior, es necesario tener mucho cuidado en la evaluación y asignación del valor probatorio de los correos y otros documentos electrónicos, teniendo presente la  forma como son generados y aportados, así como su autenticidad, integridad, trazabilidad,  conservación y recuperabilidad.

 

Nuestra Corte Suprema a este respecto acertadamente estableció: “Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de datos, el artículo 11 de la Ley 527 señala, como ya se pusiera de presente, que deben atenderse las reglas de la sana crítica, así como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la integridad de la información, la forma como se identifique a su iniciador y cualquier otro factor relevante” (CSJ, S. Civil, dic. 16/10, M. P. Pedro Octavio Munar Cadena).

 

Frente a un correo electrónico de los que regularmente envía cualquier persona, debemos advertir que la única forma de evitar la suplantación es a través de la implementación de medidas de seguridad tecnológicas. A este respecto la Corte Suprema ha afirmado en la sentencia antes citada: “… resulta oportuno precisar en qué condiciones el mensaje de datos puede ser auténtico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la firma juega un papel importante, en tanto que facilita la prueba de su autoría, y en determinados eventos está revestida de una presunción legal de autenticidad”.

 

“Por tal razón, y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina, en ‘cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita’. En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte, pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc.”.

 

Y agregó: “No obstante, dicha firma solo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita 'equivalencia funcional' cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones que dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado en la criptografía asimétrica 'arte de cifrar la información, mediante algoritmos de clave secreta, porque garantiza la identificación del autor del mensaje, integridad y confidencialidad del mismo”.

 

La firma digital

No habla la Corte de otra cosa que de las firmas digitales, que para explicarla en términos no técnicos es la utilización de un certificado digital de los que venden las entidades de certificación digital debidamente autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual se “adhiere” al correo o documento electrónico que se pretende firmar.

 

Una vez firmado el correo, el usuario que lo recibe, o el juez ante el cual es exhibido, puede abrir el certificado digital que viene “adherido” al correo y de ahí extraer la información concerniente al nombre, dirección y domicilio del titular o dueño del certificado  e identificarlo; la clave pública del mismo; el número de serie del certificado, su fecha de emisión y expiración y, por supuesto, los datos de la entidad de certificación digital ante  la cual se adquirió dicho certificado (L. 527/99, art. 35).

 

Advierte la Corte en la sentencia que venimos comentando: “Dicha especie de firma electrónica se equipara a la firma ológrafa, por cuanto cumple idénticas funciones que esta, con las más exigentes garantías técnicas de seguridad, pues no solo se genera por medios que están bajo el exclusivo control del firmante, sino que puede estar avalada por un certificado digital reconocido, mecanismos que permiten identificar al firmante, detectar cualquier modificación del mensaje y mantener la confidencialidad de este…”.

 

En efecto, la mayoría de las personas suele pensar que los documentos firmados digitalmente son inmodificables o inalterables, lo cual no es cierto, pues lo que permite la firma digital es evidenciar si el documento ha sido alterado después de firmado. Esta funcionalidad técnica no requiere de expertos o peritos, ya que Windows y otros software de uso común lanzan la alerta sobre el documento alterado y es esto precisamente lo que permite garantizar el otro atributo de los documentos electrónicos para que tengan valor jurídico y probatorio,  es decir su integridad.

 

Menciona la Corte finalmente que frente a documentos electrónicos carentes de firma, el juez puede adquirir certeza sobre su autoría mediante otros mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le atribuye y expresamente lo establece como exigencia si se quiere darle valor probatorio, al afirmar: “En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil se impondrá como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital”.

 

Presunción de autenticidad

Finalmente vale la pena advertir que los correos firmados digitalmente están acompañados de una especial presunción de autenticidad (incluso los provenientes de terceros que desean aportar las partes) y así lo confirma nuestra Corte cuando afirma: “ De manera, pues, que el documento electrónico estará cobijado por la presunción de autenticidad cuando hubiese sido firmado digitalmente, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 28 ibídem, se presumirá que su suscriptor tenía la intención de acreditarlo y de ser vinculado con su contenido, claro está, siempre que ella incorpore los siguientes atributos: a) fuere única a la persona que la usa y estuviere bajo su control exclusivo; b) fuere susceptible de ser verificada; c) estuviere ligada al mensaje, de tal forma que si este es cambiado queda invalidada y d) estar conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

 

Así las cosas es evidente que por cuanto la suplantación y la alteración son tan fáciles de implementar en correos electrónicos, el valor probatorio de los mismos debe ser considerado no solo a la luz de las presunciones  legales,  sino que debe involucrar también  el análisis de los mecanismos técnicos empleados en los mismos, si es que los hay, y a los cuales el legislador también les ha dado una especial categoría, no por mero capricho, sino por su comprobado valor práctico, técnico y jurídico a la hora de considerar los documentos electrónicos como equivalentes funcionales o pares de los materiales o físicos.