¿Renunciar al CIADI? El panorama actual del derecho internacional de las inversiones en Colombia

Fabián Cárdenas
PhD
Profesor de Derecho Internacional, Universidad Javeriana

Luego de la suspensión provisional de la ejecución del laudo arbitral que obliga a Colombia a pagarle a la multinacional Telefónica cerca de US $ 380 millones, y pese a la impulsiva reacción del Gobierno con posterioridad a la desfavorable decisión de fondo, vale la pena preguntarse la pertinencia de un eventual retiro de esta jurisdicción. Aquí se expone por qué consideramos que no resulta conveniente jurídica ni políticamente abandonar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI) y por qué tampoco es materialmente tan sencillo como cree el Presidente de la República.

El pasado 12 de noviembre, el CIADI (ubicado en Washington) profirió un fallo negativo para Colombia. El Gobierno colombiano, en cabeza del presidente Gustavo Petro, reaccionó manifestando públicamente su deseo de retirarse del organismo. La razón no es solo la condena de US $ 380 millones que Colombia debe pagar a la multinacional española Telefónica, la cual con intereses ascendería a unos US $ 500 millones, sino la percepción de que este tribunal, como muchos otros, estaría poniendo en riesgo la soberanía del Estado. ¿Es esto cierto? ¿Debe Colombia salir del mecanismo? ¿Puede hacerlo? A continuación, expondremos cómo funciona el derecho internacional de las inversiones para posteriormente evaluar por qué este tipo de decisiones requieren un análisis mucho más profundo del que propuso el Gobierno. (Lea: Colombia renegociará cláusulas sobre arbitraje internacional)

El derecho internacional de las inversiones es una subdisciplina del derecho internacional que tiene una base pública, pero con efectos tanto públicos como privados. Como lo ilustramos en nuestro aporte en el libro “Latin America and international investment law”, este se construyó por los Estados desarrollados del mundo (o exportadores de inversión como se autodenominan) precisamente para proteger sus inversiones en países en vías de desarrollo (o importadores de inversión, como Colombia) de expropiaciones así como de atentados a la seguridad de los inversionistas extranjeros. El origen de la relación jurídica se da entre dos Estados, generalmente un Estado rico, o exportador de inversión, por un lado, y un Estado en vía de desarrollo, o importador de inversión, por el otro. Las partes regulan la relación usualmente a través de un tratado bilateral de inversión (o BIT por sus siglas en inglés) o por un capítulo de inversión dentro de un tratado de libre comercio. Colombia es parte de aproximadamente 19 BIT y alrededor de unos 14 TLC.

Aunque la fuente de derecho internacional la crean dos Estados, como por ejemplo España y Colombia, al final el objetivo de la misma es que se puedan regular eventuales controversias jurídicas que surjan entre empresas domiciliadas en el país exportador de inversión (como Telefónica) y el Estado que recibió la inversión (como Colombia). Tradicionalmente lo que se busca es proteger estas grandes empresas respecto a su inversión, por un lado, garantizando que el Estado donde opera reciba el servicio sin afectar su soberanía y otros derechos. (Lea: Colombia buscará renegociar artículos de TLC con EE UU y la Unión Europea relacionados con arbitraje)

Hemos anotado en varias publicaciones al respecto que aunque la mayoría de los BIT y TLC que crean estos esquemas legales suelen afirmar que el propósito de las normas es promover la prosperidad económica mutua de los Estados firmantes, la historia ha mostrado que usualmente se genera un beneficio desproporcionado para las empresas multinacionales que entran a operar en relación con lo que finalmente recibe el Estado en vía de desarrollo donde se realiza el proyecto. Esto sin contar con que materialmente es casi improbable que existan empresas multinacionales que provengan de los países en vías de desarrollo y tengan el músculo económico para poder ir a competir al mercado del país desarrollado, aprovechando así dichos tratados a su favor. (Lea: Colombia deberá rembolsar a Telefónica monto de una condena del año 2017)

En un libro de investigación que recientemente lanzamos junto con el profesor Jean d’Aspremont de Sciences Po, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, titulado “De donde viene ese derecho internacional: la implantación de creencias de inversión extranjera y protección ambiental en Latinoamérica”, llegamos a importantes conclusiones sobre el efecto que genera estas relaciones de inversión respecto de los Estados importador y exportador de inversión así como en relación con las empresas multinacionales que realizan las inversiones. Entre otros, llama la atención que la región más demandada ante la CIADI es América Latina con el 28 % de los casos, seguido solo por Europa del Este y Asia Central unidos con el 26 %. Únicamente el 8 % de los casos son en contra de Estados del primer mundo. A pesar de lo anterior, el 67 % de los árbitros que toman las decisiones vienen de Norteamérica y Europa Occidental (la mayoría estadounidenses y franceses), con solo 11 % para América Latina. Cerca del 70 % de los casos han sido resueltos a favor de la empresa inversionista. Así mismo, y lo que más sorprende es que en ocasiones los costos que ha tenido que pagar Colombia (y otros Estados de la región como Argentina, Venezuela y Perú) por demandas perdidas ante la CIADI suele superar lo que se recibe por inversión extranjera directa. Y entonces ¿debe Colombia quedarse en la CIADI?

Consideramos que el problema no es el CIADI en sí mismo. Este es solo el órgano de solución de controversias en materia de arbitraje de inversión escogido. Lo que necesita un replanteamiento estructural es el derecho que sustenta de base la inversión extranjera en la actualidad. De nada sirve pasar del CIADI a otro sistema arbitral que dirima las controversias si las estructuras legales siguen siendo la mismas. Ahora bien, intentar “salirse” como ha sugerido el presidente no solo es bastante desfavorable sino materialmente complicadísimo. Permítannos explicar:

Por un lado, el costo político de retirarse de este centro de arbitraje internacional es altísimo no solo porque desestimularía en amplia medida la inversión extranjera, sino que generaría un sentimiento de desconfianza internacional precisamente porque les quitaría a los inversionistas extranjeros las garantías que ellos consideran necesarias para invertir su capital, tecnología y trabajo en Colombia. Esto, sin duda alguna, afectaría en enorme medida la economía nacional y el desarrollo local y nacional del país, el cual en parte se dinamiza por cuenta de la presencia de inversionistas extranjeros en el territorio. En otras palabras, prácticamente ninguna empresa multinacional estaría dispuesta a traer inversión a Colombia si no se le asegura un mecanismo efectivo, distinto a la jurisdicción ordinaria, que le garantice sus derechos. Para estas empresas la jurisdicción interna no solo es lenta y engorrosa sino poco confiable y parcializada, por lo que siempre prefieren un escenario internacional.  

Por otro lado, dado que la base jurisdiccional del arbitraje de inversión es diversa y reposa en los múltiples BIT y TLC vigentes de Colombia, “salirse del CIADI” implicaría la necesidad de una renuncia masiva a todos y cada uno de estos tratados de manera independiente, lo que generaría un colapso en la economía colombiana al no ser un proceso gradual y planificado. Todo esto se agravaría para la economía del país en la medida en que actualmente la empresa colombiana no está en capacidad técnica ni económica de suplir todas las necesidades presentes del mercado, precisamente porque un régimen de inversiones como el vigente ha venido reforzando las brechas y desigualdades que hay entre el sector privado nacional y el extranjero. Mejor dicho, una lucha económica entre David y Goliat. 

¿Qué hacer entonces? Como lo proponemos en nuestro libro, así como en el artículo académico también titulado “De donde viene ese derecho internacional”, la respuesta no está en abandonar los sistemas de solución de controversias para el derecho de la inversión extranjera, por el contrario lo que debe hacerse es reivindicar ante estos espacios una perspectiva latinoamericana. Es necesario que Colombia lidere junto con otros Estados de la región la resignificación y posicionamiento de viejas doctrinas latinoamericanas como las denominadas Calvo, Drago y Monroe, entre otras, que lo que buscan es precisamente superar esos fuertes desbalances que existen en el régimen actual.

Necesitamos un derecho internacional de las inversiones más equitativo que trate igual a los iguales pero desigual a los desiguales y que haga justicia a su propósito inicial como aquel de propender por la prosperidad mutua de los Estados. Un derecho internacional de las inversiones que en efecto proteja las inversiones, pero sin aniquilar las posibilidades competitivas de los mercados nacionales de nuestros países del Sur Global, que garantice seguridad para los inversionistas pero que también tenga debida consideración del cuidado del medio ambiente y de todos los recursos de nuestros Estados, garantizando reparticiones equitativas. Así mismo requerimos igualdad en la configuración de las listas de árbitros dándosele un espacio proporcional tanto a aquellas tradiciones jurídicas de occidente como a nuestras perspectivas de región que rescatan el derecho internacional latinoamericano. Pero todo esto no se logra saliendo de los mecanismos internacionales, sino todo lo contrario, teniendo un posicionamiento diplomático jurídico más incisivo que busque la reconfiguración de la costumbre internacional en materia de inversiones, así como la eventual renegociación de muchos de los instrumentos que la fundamentan. Esto, por supuesto, no se logra de la noche a la mañana, sino que debe ser producto de la implementación de una política jurídica de Estado que en tantas oportunidades hemos defendido como una necesidad imperante para Colombia. 

Así, el tiempo que Colombia ha ganado con la reciente medida de suspensión debe usarse no solo para pensar en Telefónica y este caso en particular, sino para pensarse un rediseño de la perspectiva de Estado frente a la inversión extranjera en su conjunto. Los diálogos intersectoriales, direccionados por la debida experticia jurídica internacional y económica son ineludibles. 

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