Doble instancia para aforados, un derecho en construcción

Diego Alejandro González

Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la Republica

 

El derecho a la doble instancia en materia penal está consagrado en el artículo 31 de la Constitución: “Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que prevé que toda persona tiene derecho a “(...) impugnar la sentencia condenatoria...”.

 

Así mismo, se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de Naciones Unidas y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), ambos ratificados por Colombia.

 

De acuerdo con el PIDCP, “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Por su parte, la CADH señala que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”.

 

El pasado mes de diciembre, el Congreso de la República aprobó el Proyecto de Acto Legislativo 13 de 2017 Senado y 265 de 2017 Cámara, “por el cual se establece el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria”. Con este acto legislativo se pretende amparar el derecho de los aforados a la doble instancia en materia penal, desconocido por el Estado colombiano desde la Constitucion de 1991, y que está protegido por los convenios y compromisos internacionales suscritos por nuestro país con otros Estados.

 

El texto aprobado, que se puede entender como un esfuerzo del Congreso y del Gobierno por cumplir con los compromisos internacionales y atender el mandato de la Corte Constitucional de legislar sobre la doble instancia, establece una modificación de la estructura interna de la Corte Suprema de Justicia. Así, esta se divide en salas especiales, para el caso de los procesos que se adelantan contra los aforados constitucionales, de tal forma que la Sala de Casación Penal y las salas especiales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, al igual que la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena.

 

Por otro lado, con relación a la composición, la Sala Especial de Instrucción estará integrada por seis magistrados, y la Sala Especial de Primera Instancia, por tres.

 

Algunos reparos

 

Aunque no se puede desconocer que esta iniciativa contiene un espíritu loable en su intención de amparar el derecho de los aforados a la doble instancia, es insuficiente para garantizarlo cabalmente y adolece de la ausencia de garantías procesales que han sido reconocidas en el ámbito nacional e internacional y que hacen parte integral del derecho a la doble instancia, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

 

Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley.

 

La estructura aprobada en el proyecto de acto legislativo no cumple con los requisitos necesarios para otorgar plenas garantías en el ejercicio efectivo de la impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, toda vez que, para salvaguardar estos postulados, se requiere, en palabras de la Corte Constitucional, de una “estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa”.

 

Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, la doble instancia implica la posibilidad del sujeto procesal condenado en juicio de acudir a un juez superior para que sea revisada y modificada la sentencia condenatoria.

 

Una sola autoridad

 

Tal como quedó consagrado en el proyecto de acto legislativo, los miembros que integran las salas especiales deberán cumplir los mismos requisitos para ser magistrado que tienen que cumplir los magistrados de la Sala Penal y se les aplicará el mismo régimen para su elección y periodo. Dicho de otra manera, ostentan idénticas calidades, la misma jerarquía y dignidad de quienes revisarán su decisión. Por tal razón, el separar en salas las funciones de instrucción y juzgamiento no garantiza plenamente el derecho a la doble instancia, toda vez que los procesos penales contra aforados seguirán concentrados en todas sus etapas en una sola autoridad: la Corte Suprema de Justicia.

 

En consecuencia, se contradice la CADH, en especial el literal h) del artículo 8.2, que establece el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y también la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad, mediante el cual se busca que todos los jueces del Estado, así como la Corte IDH, realicen una comparación entre las disposiciones de la CADH y el resto del ordenamiento jurídico.

 

Esto último incluye a la Constitución, lo cual lleva a que cuando una disposición de la Constitución sea contraria a la CADH, debe ser excluida del ordenamiento jurídico, afectando el principio de supremacía constitucional.

 

Luigi Ferrajoli señala que “el doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizado por la doble instancia de jurisdicción. Esta doble instancia es al mismo tiempo una garantía de legalidad y una garantía de responsabilidad contra la arbitrariedad. Siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal garantía contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnación del juicio y su reexamen. A falta del doble examen los principios de imparcialidad y de sujeción de los jueces tan sólo a la ley quedarían privados de garantía, en tanto la arbitrariedad, el abuso o el error no serían censurados y reparados en una segunda instancia de juicio”.

 

Como consecuencia de lo anterior, Ferrajoli resalta la importancia de la doble instancia como una garantía del principio de legalidad y contra la arbitrariedad del juez, lo cual supone que la aplicación formalista de la ley, es decir la sujeción textual del juez a la ley, puede llevar a decisiones injustas.

 

Ahora bien, podría pensarse que en materia de responsabilidad penal de los aforados la garantía de doble instancia es aún más importante, por cuanto las sanciones penales son más graves, ya que implican restricciones al derecho de libertad de locomoción.

 

Derecho, principio y garantía

 

Es pertinente resaltar que, en nuestra Constitución, la doble instancia está establecida dentro del apartado de derechos fundamentales, lo cual supone que todas las personas residentes en el territorio colombiano gozan del mencionado derecho. Sin embargo, para la Corte Constitucional, la doble instancia tiene una triple identidad, es un derecho, un principio y una garantía constitucional.

 

Como derecho, señala que “cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió, este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder”. En otras palabras, la doble instancia se configura como derecho por cuanto la Constitución faculta a que el individuo interponga un recurso contra las providencias judiciales y, a su vez, supone el deber del juez de actuar frente al mencionado recurso.

 

En cuanto a su carácter como principio, la Corte Constitucional considera que “(…) cabría apuntar que la doble instancia tiene la virtud de irradiar el ordenamiento jurídico, de tal modo que la lectura de los preceptos que hacen parte del mismo, no debe desconocer el peso que esta tiene en el entendimiento y aplicación del derecho”. Esto supone que la interpretación del ordenamiento jurídico colombiano debe realizarse conforme a este principio constitucional.

 

Finalmente, como garantía constitucional, “la doble instancia constituye una garantía que hace parte del debido proceso, y que puede ser alegada por cualquiera de los sujetos procesales...”. Así, este reconocimiento integra el derecho al debido proceso, por lo cual permite proteger bienes jurídicos como el acceso a la administración de justicia, la confianza y credibilidad en la misma.

 

En conclusión, la doble instancia es un derecho de carácter fundamental, pues permite que los presupuestos fácticos y jurídicos del caso sean conocidos por un juez distinto, con el objetivo de variar la responsabilidad dentro del proceso penal.

 

Por esta razón, se encuentra establecida en tratados internacionales de derechos humanos. Así, como ya lo vimos, tanto el PIDCP como la CADH lo señalan. Igualmente, el artículo 2º del protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) establece que “toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sean examinadas por un Tribunal superior. El ejercicio de este derecho, que incluye los motivos por los que puede ejercerse, ha de estar regulado por la ley”.

 

Como consecuencia, la doble instancia se configura como un derecho humano reconocido en varios tratados internacionales, particularmente, en la CADH, que fue aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 16 de 1972, lo que significa que sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento, porque hacen parte del ordenamiento jurídico interno.

 

Sin embargo, a la fecha, el Estado colombiano continúa sin cumplir plenamente con estas disposiciones, y la doble instancia en procesos penales para aforados sigue siendo un derecho en construcción.