Tropiezos en la expedición del nuevo Estatuto Aduanero

Nicolás Potdevin Stein

Abogado asociado de Gómez-Pinzón Zuleta

 

Desde el año 2010, hemos revisado cerca de cinco proyectos de Estatuto Aduanero. También asistimos a eventos de sensibilización y divulgación, siempre con el ánimo de pensar que “esta vez sí va a salir el estatuto. Esta es la última versión”. Independientemente de que el proyecto de Estatuto Aduanero tenga temas que favorecen las operaciones de comercio exterior, así como otros que, en nuestra opinión, podrían corregirse o eliminarse de la regulación, lo cierto es que los usuarios aduaneros y del comercio exterior requieren que dicha norma sea expedida.

 

En esta oportunidad, queremos señalar dos razones por las cuales no se ha expedido el nuevo Estatuto Aduanero: (i) La cantidad de comentarios que se le han hecho al proyecto y (ii) la tutela interpuesta por las operaciones de fondeo que consagraba la penúltima versión.

 

¿Estatuto a la medida?

Respecto de la primera, diferentes gremios se han encargado de buscar que se expida un estatuto a su medida, y somos conscientes de que esto no puede ser así. Es cierto que hay que buscar una norma concertada y esa labor la ha emprendido la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), salvo en algunos casos específicos. Creemos que en el proceso de expedición del estatuto ha habido individualismos y solicitudes de normas hechas a la medida de algunos. No es técnicamente posible expedir una regulación aduanera dándoles gusto a todos los actores. No es posible “quedar bien” con todo el mundo.

 

Es necesario que las empresas comiencen a prepararse para los nuevos retos y mecanismos que consagra el proyecto, como los cambios en la responsabilidad entre el importador y los declarantes. Recordemos que el proyecto busca que el importador sea el declarante, así pueda contratar los servicios de una agencia de aduanas.

 

También se encuentran mecanismos que permiten hacer planeaciones aduaneras y, con ello, realizar operaciones más eficientes en términos logísticos y aduaneros, como es el caso del régimen de depósitos o la posibilidad de hacer importaciones definitivas con diferimiento en el pago de tributos aduaneros, pero no solo para los de bienes de capital, sino en los casos en que se tenga la calidad de operador económico autorizado o para quienes representen ser confiables ante la aduana.

 

Debemos reconocer que la estructura del nuevo Estatuto Aduanero responde, en gran medida, a los estándares internacionales, específicamente a lo señalado en el Convenio de Kyoto y a los compromisos asumidos por Colombia en los tratados de libre comercio. Pensamos que es más lo bueno que lo malo.

 

En cualquier caso, el Estatuto Aduanero actual, con sus múltiples reformas y exageradas reglamentaciones, en algunos aspectos se volvió inaplicable, lo que ha hecho que en ciertos casos se tenga que recurrir a la perversa costumbre de aplicar la “legislación de ventanilla”, y todo porque la DIAN necesita que los usuarios le representen seguridad y confianza a la hora de habilitar, calificar o declarar algún régimen exceptivo, por ejemplo. No queremos indicar que no estamos de acuerdo con la seguridad y confianza que deben representar los usuarios del comercio exterior, solo que todos los requisitos y procedimientos deben estar expresamente señalados en las normas y, muchos de ellos, no están en la regulación vigente.

 

La tutela

El otro aspecto que impidió que el estatuto fuera publicado en su momento fue la tutela interpuesta por las comunidades negras de Bocachica y Caño de Oro, por las operaciones de fondeo, derivada de la omisión de haber cumplido con el requisito de la consulta previa.

 

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena falló a favor de los accionantes y tuteló el derecho fundamental a la consulta previa. Independientemente de las discusiones de fondo que se pueden plantear frente a estos temas que no son menores en nuestra sociedad y ordenamiento jurídico, este tribunal, además, ordenó detener el trámite de todo el proyecto, hasta tanto se hicieran las consultas previas. Mientras tanto, el comercio exterior colombiano se encuentra atascado en normas que hoy son inaplicables.

 

La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cartagena. En este momento, desconocemos si ese proceso entró dentro del sorteo que hace la Corte Constitucional para su revisión.

 

Sobre el particular nos preguntamos: ¿debe ser objeto de consulta previa el desarrollo del régimen de depósitos aduaneros? o ¿se debe indagar acerca de los regímenes de importación? ¿Afecta de alguna manera a las comunidades objeto de consulta el hecho de que se establezcan mecanismos de pagos de tributos aduaneros de manera consolidada o diferida?

 

Hubiera bastado con ordenar hacer la consulta previa en relación con las operaciones del fondeo, pero, ¿por qué con todo el trámite del estatuto?

 

En definitiva, independientemente de las discusiones que se materialicen alrededor de la consulta previa en materia del fondeo y los intereses de algunos particulares, lo cierto es que la situación en materia de Derecho Aduanero es apremiante y, cuanto antes, debe expedirse el nuevo estatuto.

 

Oportunidad de cambiar

Y, para terminar, es importante que los redactores del nuevo Estatuto Aduanero aprovechen este tiempo, para que analicen algunas falencias que las últimas versiones han consagrado y se examinen dentro del marco del Derecho Aduanero.

 

Esta área jurídica no puede limitarse al mundo del diligenciamiento de declaraciones de importación, ni mucho menos a la tramitología aduanera. Tampoco pueden existir sanciones desproporcionadas y procedimientos que escapen a los principios del Derecho Administrativo.

 

Además de los términos de caducidad y otros aspectos del régimen sancionatorio y de procedimiento, que podremos analizar en otra oportunidad, nos referimos específicamente a la medida de la suspensión provisional y a los términos para notificar los actos de fondo.

 

La primera, que está vigente, y que quiere consagrarse en la nueva norma sin razones jurídicas, más allá de “pescar” a los que se crea que cometen infracciones aduaneras, es confiscatoria, abusiva y desproporcionada. Además, el procedimiento consagrado en el proyecto de estatuto es injusto.

 

La aduana no puede incorporar a un ordenamiento una medida que viola el debido proceso, pues si esta se aplica al presunto infractor, no puede ejercer su actividad mientras no pruebe que no lo es. ¿Y qué pasa en los casos en los que no se es responsable? ¿Debería la aduana indemnizar los daños que sufrió el usuario del comercio exterior por no haber podido desarrollar su actividad? Esta disposición podría ser una sanción, mas no una medida cautelar, si se quisiera.

 

Notificación

Otra norma que es inconstitucional, porque viola el debido proceso, son los términos de notificación de los actos que deciden de fondo. En cualquier procedimiento, incluyendo el administrativo y, por supuesto, al aduanero, los términos para decidir de fondo incluyen aquellos para que se surta la notificación, cualquiera que sea la forma de dicha notificación.

 

Esta medida, tan lógica y ajustada a derecho, está excluida del estatuto actual y también en el proyecto de norma. Para el legislador aduanero (que es la aduana, raro, pero así es), los términos para decidir de fondo no incluyen los de notificación. Por lo tanto, si la aduana tiene tres meses para resolver un recurso de reconsideración, dentro de dicho término no se incluye el lapso para notificar. Quiere decir que el funcionario puede expedir un acto dentro del término, pero la notificación puede realizarse días o meses después. Esta es la oportunidad para corregir mayúsculo yerro jurídico.

 

Con todo, si bien ha habido fuerte interés y un gran trabajo por parte de la DIAN, en cabeza de su anterior Director General y la Subdirección de Gestión de Aduanas, en la expedición del nuevo Estatuto Aduanero, también son evidentes los obstáculos que se han presentado. A pesar de todo ello, llamamos la atención sobre la necesidad de la expedición de esta norma, no sin antes eliminar las medidas desproporcionadas e inconstitucionales en materia sancionatoria y de procedimiento.