Empresa y delito tributario

Jorge E. Cuello Vélez
Abogado y profesor                                                  
JCVélez Abogados

Los delitos tributarios, debido a los más recientes cambios en la política de recaudo fiscal, han cobrado un papel protagónico en el ejercicio de la acción penal que adelanta la Fiscalía General de la Nación a través de su Dirección Especializada contra los Delitos Fiscales. Así las cosas, se estima que, según el Plan de Choque contra La Evasión, entre el año 2020 y el 2022, se logró la desarticulación de alrededor de 80 estructuras criminales dedicadas, entre otros delitos conexos, a la evasión fiscal, de las cuales, al menos, 500 personas han sido judicializadas. 

En ese contexto, la política de recaudo fiscal de los últimos años se ha caracterizado por una constante: la creación de nuevos delitos y, una vez estos incluidos en el Código Penal, la ampliación de su ámbito de lo prohibido. Prueba de lo primero es la introducción al ordenamiento jurídico colombiano del delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes –a través de la Ley 1819 del 2016– y, con la siguiente reforma tributaria del Gobierno Nacional –esto es, la Ley 1943 del 2018–, la adición del delito de defraudación o evasión tributaria en nuestro Código Penal.

Respecto a su ampliación, resulta evidente su constatación, ya que, por ejemplo, en el caso del delito de defraudación o evasión tributaria su punibilidad partía desde los 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin embargo, hoy este punible se erige como una conducta relevante para el derecho penal desde los 100 salarios, panorama poco alentador para los principios limitadores del ius puniendi que ven cómo sus postulados se ven flexibilizados por razones utilitaristas basadas en el recaudo tributario y en el fenómeno expansivo que viene enfrentando el derecho penal.

Ahora bien, para nadie es un secreto que la empresa, en muchas ocasiones, es la que realmente ostenta esa potestad de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas y, fruto de ello, es sobre quien recae la calidad de obligado tributario, de manera que, aun así reconociendo que en Colombia no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sí es cierto que para estas, producto del delito tributario, se derivan una serie de riesgos –eventualmente, dada su materialización, hablaríamos de responsabilidades–, tales como:

(i) Un riesgo jurídico-penal que se desprende del artículo 91 de la Ley 906 del 2004, esto es, la suspensión y cancelación de la persona jurídica que ha estado dedicada total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.

(ii) Un riesgo administrativo sancionador fruto de la posible aplicación de la Ley 2195 de 2022 en contra de la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera que se haya visto beneficiada y haya tolerado o consentido el delito de unos de sus administradores o funcionarios.

(iii) Un riesgo de extinción de dominio debido a su posible vinculación al tratarse de bienes con producto directo o indirecto en una actividad ilícita como lo sería un delito tributario, o que correspondan al objeto material de esta, que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, entre otras hipótesis que podrían encajar en una causal extintiva de dominio en la que el Estado colombiano perseguiría la declaratoria a favor de este de los bienes que sean consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que hayan deteriorado gravemente la moral social.

(iv) Un riesgo reputacional que sería la consecuencia de los anteriores, de donde se derivaría un estigma comercial hacia la empresa vinculada a cualquier proceso de la naturaleza y gravedad que acabo de señalar, lo que representaría unas serias barreras a la hora de llevar a cabo acuerdos comerciales con otras empresas, pues, esta presentaría una serie de alertas dentro del programa de cumplimiento de las contrapartes en el negocio que llevaría, en ciertos casos, a la negativa a suscribir acuerdos comerciales con la organización vinculado a investigaciones de esta envergadura.

En ese contexto, el Estado colombiano lleva implementando una fuerte política criminal de recaudo fiscal de la mano de dos de sus entidades más fuertes: la Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El propósito es una sagaz lucha contra la evasión fiscal, representada en los delitos tributarios que contempla el Código Penal y de los que se deriva todo un complejo panorama para la empresa que sea complaciente con que, en beneficio de ella, sus administradores o funcionarios cometan esta clase de delitos, de lo cual se desprenderían una serie de riesgos que llevarían a una encrucijada comercial a cualquier organización que los enfrente.

Por estos motivos, considero que el camino debe ser un enfoque basado en el riesgo, acompañado de un constante asesoramiento que permita la prevención y mitigación de todo este panorama de riesgos a los que se ve enfrentado el empresariado colombiano, quienes son el motor e impulso de nuestra economía nacional, e infranqueable ejemplo de pujanza y trabajo duro.

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Paute en Ámbito Jurídico.

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