Sindéresis dogmática y seguridad jurídica

Marco Fidel Mosquera

Socio de Mosquera & Asociados Estudio Jurídico

Profesor Universidad Javeriana

Director del capítulo de Derecho Público del CEDEP

De antaño, y aun en pronunciamientos relativamente recientes del Consejo de Estado (estos últimos de la subsección A de la Sección Tercera), se ha sostenido la idea de una suerte de posición híbrida respecto de la operancia de la institución del restablecimiento económico en los contratos estatales sometidos al régimen del derecho privado. La cuestión relativa a la elucubración teórica de la existencia y particularidades de categorías asociadas a la excluyente aplicación del derecho privado a los negocios jurídicos del Estado, génesis de la problemática en análisis y que ha orbitado entre regímenes exceptivos o especiales frente al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (EGCAP), son solo parcialmente parte de las reflexiones teóricas y prácticas de necesaria auscultación, conminándonos a introducir elementos de consideración que obligatoriamente generan impacto no solo en la tramitación en sede administrativa, sino en el proceso jurisdiccional frente a pretensiones restitutorias del sinalagma funcional de los contratos en referencia.

El origen de la expresión “ser más papista que el papa” parece incierto, pero para quienes fuimos educados en la fe católica, representa unívocamente la condena al exceso de rigorismo dogmático en ausencia (a veces, inobservancia culpable) de los matices y efectos prácticos de la aplicación de una tesis rígida. Una recta aplicación ontológica de la imprevisión del negocio jurídico consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, precepto normativo que consagra en el derecho privado la institución del restablecimiento económico arraigada en el derecho contractual estatal, lleva a la inexpugnable conclusión de que su operancia solo acontece en sede de la vigencia del plazo de ejecución del negocio y que no corresponde a un derecho del contratista afectado, sino, simplemente, a una pretensión que en sede judicial puede invocar para la preservación de la conmutatividad.

Las diferencias enunciadas son, precisamente, el objeto de reflexión al respecto de la sindéresis exhibida por el Consejo de Estado, inicialmente a través de fallos de la subsección C, pero, a partir de providencia con radicación 66.729 del 12 de diciembre del 2022, también por la subsección A, la cual había sido renuente o, por decirlo menos, autónoma, respecto de los pronunciamientos disruptivos de la primera.

Sin llamar a equívocos, en estricta aplicación de las normas del derecho privado, la cuestión es inobjetable, el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del negocio de ejecución periódica y que lo hagan excesivamente oneroso habilita la posibilidad del contratista para perseguir jurisdiccionalmente su revisión, predicando del juez la potestad de examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y, en consecuencia, ordenando, de ser posible, los reajustes que indique la equidad o, en caso contrario, ordenando su terminación.

A contrario sensu, el derecho contractual estatal prevé en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, el derecho del contratista (cuestión ampliamente diferenciable de una mera facultad subjetiva) a que la Administración le restablezca el equilibrio contractual a punto de no perdida, fundamento que le subyace para perseguirlo aun después del vencimiento del plazo de ejecución contractual, amén y complementariamente al entendimiento del legislador de la particularidad que la satisfacción de las finalidades del Estado y la prevalencia del interés general hacen para mirar como indeseable la terminación anticipada y judicial del contrato sin el cumplimiento del objeto acordado.

A lo que la frase “ser más papistas que el papa” conduce es que, a través del fallo mencionado de diciembre del 2022, la subsección A de la Sección Tercera abandonó la aplicación de excepción sostenida frente al tiempo en el cual el contratista podría ejercer la solicitud de restablecimiento, afirmando inesperadamente y sin un esquema siquiera de transición el cambio de posición jurisprudencial, declarando la ausencia de oportunidad del contratista para ejercer su pretensión posterior al vencimiento del plazo de ejecución, cuando en sentencias relativamente pacíficas, recientes y reiteradas de la misma subsección la posición había sido exactamente la contraria.

En un país en el que las entidades públicas inobservan estrictamente el deber de la correcta planeación contractual y maduración de proyectos, los desajustes económicos en los negocios estatales están a la orden del día, de allí que sin una aplicación ecléctica o, por lo menos, razonada del artículo 868 del Código de Comercio a los negocios de régimen especial frente al EGCAP, se prevé una cascada de contratos paralizados o inacabados por virtud de pretensiones de revisión que hayan alterado las condiciones primigenias del negocio celebrado.

Exhorto: El Congreso debería ir caminando hacia la regulación de una seria implementación de mecanismos alternativos de solución de conflictos que, como la amigable composición, no permitan la parálisis de los contratos estatales de régimen especial por pretensiones de excesiva onerosidad.