Cuatro años de la ley arbitral: pros y contras de un estatuto dualista

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

El pasado mes de octubre, se cumplieron cuatro años de la expedición del nuevo estatuto arbitral, aniversario que nos da la ocasión para rememorar uno de los últimos y más significativos trabajos académicos del maestro Fernando Hinestrosa, quien presidiera la comisión del Gobierno para la redacción del estatuto, dando a todos los que integramos las subcomisiones la oportunidad de aportar a una obra que a justo título puede decirse colectiva.

Cuatro años de un estatuto dualista, en la medida en que en nuestra regulación son distintas las normas que rigen el arbitramento local de aquellas que gobiernan el arbitraje internacional. Viéndolo en perspectiva, hoy resulta claro que la decisión de partida era la de hacer un estatuto dual, pues no de otra manera se explica que fueran dos las comisiones que desde un comienzo se integraron. Los equipos avanzamos el trabajo en paralelo, pero ambos bajo la batuta del rector Fernando, muy natural para quien dominó el derecho libre de fronteras territoriales y mentales.

¿Por qué dos estatutos y no uno?, podría alguien preguntarse válidamente. Antes de avanzar en una respuesta, conviene poner sobre la mesa algunos datos para dar contexto a la discusión.

Como sabemos, un estatuto es monista cuando aplica el mismo cuerpo normativo para cualquier arbitraje, sin importar si este califica de internacional o nacional. Al fin y al cabo, si una ley es buena, pues es buena para todos. En los últimos años, en Latinoamérica nos hemos dado a la tarea de renovar nuestras leyes de arbitramento y, en este periplo, países como Venezuela, Nicaragua, México, Paraguay y Perú, quienes acogieron la Ley Modelo de la Cnudmi (Uncitral, por el acrónimo en inglés), optaron por estatutos monistas. También Brasil y Panamá, pero en estos dos casos con un monismo de creación propia.

A diferencia de los citados países, optaron por estatutos dualistas Chile, Costa Rica y Colombia, con modelo Uncitral para el arbitraje internacional, así como Uruguay, Argentina, Bolivia y Ecuador. En estos últimos casos sin seguir la Ley Modelo.

¿Conviene el dualismo? Y, si no conviene, ¿por qué en esos países se optó él? En mi opinión, el dualismo no debería ocurrir; supone un doble estándar, una desigualdad en el trato que carece de justificación ontológica. Tampoco es fácil de administrar, y como prueba de ello tenemos la intervención ocasional de los jueces estatales en el curso de los procesos arbitrales. No es difícil imaginar la perplejidad de un juez que enfrentado a situaciones similares deba tramitarlas mediante estatutos diferentes y en forma divergente. Tampoco eso debería ocurrir.

Una explicación plausible para la existencia del dualismo en el arbitramento es la contraposición de las visiones de quienes privilegian la función jurisdiccional de los árbitros, frente a quienes la consideran una expresión de la autonomía de la voluntad. Tal vez sea este un falso dilema, pues el arbitraje tiene tanto de lo uno como de lo otro.

Los “jurisdiccionalistas” - si se me permite la expresión- tienden a incorporar en las leyes arbitrales figuras propias de los procesos ante jueces estatales, como resulta ser el caso del amparo de pobreza o la intervención de otras partes y terceros, extrañas al arbitraje. De su lado, los “contractualistas” proponen estatutos de gran flexibilidad, en los cuales una de sus características consiste en permitir a las partes y árbitros definir las reglas de procedimiento.

El dualismo debe ser tenido como la expresión de un momento, del estado de avance de la institución jurídica de que se trate y de la forma como ella es percibida y recibida localmente. Pero ni en el campo del arbitraje, ni en el del Derecho Internacional, el dualismo es deseable. El futuro dará prueba de las bondades, pero también de los problemas que suscita la solución dualista. En ese momento será propicia la ocasión para migrar hacia soluciones monistas, como ya lo han hecho muchas leyes arbitrales, no solo de Latinoamérica, sino de muchas otras latitudes.