Juez de garantías en competencia

José Miguel De la Calle

Socio de Garrigues

Con ocasión de la polémica que se suscitó hace unos días por la visita sorpresiva que adelantó la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en las instalaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil y por la apertura de investigación a algunos funcionarios de esa entidad por la no entrega de información, vale la pena revisar el tema de la legalidad de ese proceder y retomar también una propuesta que he hecho en el pasado para que se establezca la figura del juez de garantías en materia de derecho de la competencia.

La Ley 1340 de 2009 otorga a la SIC la investidura de autoridad nacional de competencia y el Decreto 4886 de 2011 la facultad para realizar visitas de inspección y practicar pruebas en todo el territorio nacional, sin distingo ni limitación en relación con el tipo de entidad, empresa o persona de que se trate. En ese sentido, y en principio, la autoridad cuenta con la facultad suficiente para actuar (incluso de forma sorpresiva) frente a cualquier entidad, aun tratándose de una rama autónoma del Poder Público. Sin embargo, algunos analistas manifiestan reparos de orden constitucional por el impacto que esa facultad puede tener sobre el postulado esencial de la división de los poderes públicos y el sistema de pesos y contrapesos que concibió la Constitución Política de 1991.

En mi opinión, la autoridad de competencia de este país, como pasa con las autoridades de otras jurisdicciones del mundo, mantiene competencia frente a todos los poderes públicos, en la medida en que la ley es abierta y general y no establece restricciones, y considerando además que la potencialidad de una infracción a la competencia puede darse en cualquier nivel o sector.

No obstante, la preocupación sigue siendo válida respecto de la manera como se ejerce esa facultad y la potencialidad de que se abuse de ella, en desmedro del derecho al debido proceso de los preinvestigados y los investigados. La Sentencia C-165 de 2019 estableció ciertos parámetros importantes, pero, en mi criterio, insuficientes. Allí se señaló que la inspección de documentos y la recepción de declaraciones no constituye una violación a la intimidad ni una interceptación de comunicaciones privadas y, en esa medida, no riñe con la Constitución, siempre que se realice dentro del marco de las funciones de la autoridad respectiva y en conexión directa con el objeto predefinido de la actuación administrativa correspondiente. Sin embargo, no dijo mucho más, dejando un amplio margen de interpretación y de discrecionalidad.

En ese sentido, la doctrina de la Corte Constitucional se queda muy corta y debe ser corregida con la implementación efectiva de la figura de un juez de garantías, que asegure la protección suficiente del debido proceso y el derecho de defensa de las personas y empresas objeto de las mencionadas diligencias. Entre otros, el juez de garantías serviría para los siguientes fines esenciales: (i) autorizar de forma previa y confidencial la realización de toda visita sorpresa, confrontando el objeto de la diligencia y verificando que la misma se justifique en función de su objeto y de la hipótesis del caso que se investiga; (ii) resolver peticiones de exclusión de información íntima o reservada, antes de que la entidad tenga acceso visual al documento respectivo, para lo cual sería necesario crear un protocolo para la exclusión previa y a ciegas de la pieza cuestionada del acervo de información que se recoja en la visita; (iii) asegurarse que no se acceda a información personal, y que no se hagan copias masivas de información, ni copias completas de discos duros o celulares, sino, de forma selectiva y trazable, únicamente de las pruebas que tengan conexión pertinente  con el objeto de la diligencia, y (iv) resolver solicitudes de no entrega de información, al amparo del principio de no autoincriminación.

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