Ambigüedades del derecho internacional

Matthias Herdegen

Profesor de Derecho Internacional y Constitucional de la Universidad de Bonn (Alemania)

Hace tiempo que la vorágine de los conflictos armados se apoderó de los tribunales internacionales y de otras instituciones que determinan la autoridad del derecho internacional, que tienen, a su turno, que defender una y otra vez su propia autoridad. Actualmente, esta autoridad institucional está siendo puesta a prueba. Y es que el partidismo apasionado se topa a menudo con una situación extraordinariamente confusa en el derecho internacional. La batalla por la soberanía jurídica de la interpretación se combina aquí con una feroz controversia política, llevando a enturbiar, con demasiada facilidad, la visión en los análisis puramente jurídicos.

Es justamente lo que se observa ahora en la orden de arresto emitida por la Corte Penal Internacional (CPI) contra el primer ministro de Israel. El hecho de que esas órdenes de detención contra el jefe del gobierno israelí y contra uno de los principales autores de la masacre de octubre pasado en Israel se hayan emitido al mismo tiempo es más que desafortunado. Y es que aquí aparece una especie de “equidistancia” entre el asesinato a sangre fría y el secuestro de cientos de víctimas, por un lado, y una autodefensa muy controvertida, por el otro. Desde una perspectiva jurídica, es ahí donde entra en juego la subsidiariedad de la jurisdicción penal internacional frente a la jurisdicción nacional. Por encima de toda discrepancia de opiniones sobre la intensidad de sus operaciones militares y las numerosas víctimas en la población civil de Gaza, Israel sigue siendo un Estado democrático de derecho, en el que los miembros del gobierno no están a salvo de ser procesados. Por otra parte, el dirigente de Hamás ya muerto hace algún tiempo seguirá siendo celebrado como un héroe en su bando a pesar de la orden de detención póstuma.

Sin embargo, desde la perspectiva del derecho internacional, la compatibilidad de la operación militar israelí con el derecho internacional humanitario puede y debe ser discutida. Esto también se aplica a las restricciones masivas al suministro de alimentos, medicamentos y energía para atención médica, a la Franja de Gaza. Pero, sobre todo, el deliberado abuso de la población civil, al ser utilizada como escudo por parte de los atacantes de Hamás, dificulta de manera importante el claro análisis de la proporcionalidad de una forma que casi no tiene precedentes en la historia del derecho humanitario.

Una cuestión completamente diferente se refiere a la inmunidad del jefe de gobierno de un Estado que no se ha sometido a la CPI. Seguimos oyendo aquí, incluso de boca del representante de Asuntos Exteriores de la Unión Europea, que la inmunidad es irrelevante para la orden de detención y su ejecución por los Estados Parte en el Estatuto de Roma. Esta afirmación es muy simplista, porque, según el Estatuto de Roma, solo se suspende la inmunidad de los funcionarios públicos de los Estados contratantes. Se aplica otra excepción si el Consejo de Seguridad de la ONU somete una situación específica a la CPI. Por lo demás, se mantiene la inmunidad personal de los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Asuntos Exteriores (E. R., art. 98 II). Según la opinión predominante, esta inmunidad se aplica de forma absoluta, es decir, también en el caso de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La situación en este caso es, por tanto, muy diferente de la de los funcionarios subordinados, cuya inmunidad (“funcional”, no personal), según una nueva opinión, no se aplica a la persecución de crímenes tan graves. La Corte Suprema de Justicia alemana y el legislador alemán han respaldado esta postura, por ejemplo, para los secuaces del régimen sirio.

La orden de detención contra Netanyahu plantea un serio dilema a los Estados europeos en caso de una hipotética visita del jefe del Gobierno israelí. Tienen que elegir entre la lealtad a la CPI y el cumplimiento del derecho internacional, que sigue garantizando inmunidad absoluta a los jefes de Estado y de Gobierno. Esta situación jurídica puede incomodar nuestro sentido subjetivo de justicia en varios escenarios, incluso la responsabilidad penal del presidente ruso. Pero el derecho internacional todavía sigue basándose en gran medida en el principio del consenso. Esto también se aplica a los tratados multilaterales como el Estatuto de Roma, del que casi todos los grandes Estados del mundo se han mantenido al margen. Pacta tertiis nec nocent nec prosunt ...

Es de temer que la orden de detención contra el jefe de Gobierno israelí resulte en última instancia menos peligrosa para el destinatario que para la autoridad y la eficacia de la CPI de La Haya. A fin de cuentas, esto sería una mala señal para un orden internacional basado en un fundamento normativo.

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Paute en Ámbito Jurídico. 

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