La reforma del Código de Minas

Ramiro Bejarano Guzmán Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

El proyecto de reforma del Código de Minas que el Ministerio de Minas y Energía puso a consideración del sector para sustituir la Ley 1382 del 2010 declarada inexequible pretende facultar a la autoridad minera para que ejerza sus competencias discrecionalmente, amenazando, en consecuencia, la seguridad jurídica de los títulos mineros sobre los cuales descansan cuantiosas inversiones de este renglón de la economía.

Ese equivocado propósito se observa en disposiciones tan polémicas como las que derogarían el procedimiento previsto en la ley vigente para declarar la caducidad o imponer sanciones pecuniarias, el cual consiste en requerir al concesionario y concederle un plazo para que subsane la falta o rinda las explicaciones correspondientes. El procedimiento garantista debe mantenerse dentro de un Estado de derecho, pues como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, el requerimiento previo y la oportunidad de subsanar son expresiones indispensables del derecho de defensa.

También se observa esta intención de afectar la seguridad jurídica en la propuesta de derogatoria del artículo 46 de la Ley 685 del 2001, norma que con fundamento en el principio universal de la irretroactividad de la ley, prevé que las reformas legales posteriores a la firma del contrato de concesión no serán aplicables a este salvo las disposiciones favorables. De derogarse esta norma, a los contratos de concesión les resultarían aplicables leyes posteriores a su celebración, lo que por supuesto expone a los inversionistas a un cambio en las reglas del juego que definieron y justificaron su inversión. Tal situación, además de generar el incumplimiento de tratados internacionales, será semillero de disputas y dejará a los titulares mineros al arbitrio de la administración de turno, pues los contratos ya no serán ley para las partes y sufrirán modificaciones según la política del momento.

En el mismo sentido se mantiene una disposición que viene de la Ley 1382 del 2010, muy criticada por cierto, que consiste en establecer total discrecionalidad de la autoridad minera para otorgar prórroga a los contratos de concesión, extensión que ya no será por 30 años sino por 20 y bajo contraprestaciones económicas adicionales que la ley no define. Los elementos esenciales del contrato debe establecerlos la ley, tales como el plazo y precio, pues nada más tentador para la arbitrariedad que un régimen de contraprestaciones negociado. Tanta discrecionalidad de la autoridad minera en un régimen que debe ser reglado se presta para la corrupción administrativa y dificulta el desarrollo de la industria.

La disposición que establece intereses de mora sobre los pagos de multas es legalmente infundada, porque las multas representan el perjuicio derivado del incumplimiento, que es lo mismo que reconocen los intereses de mora; un cobro doble que además de ilegal resultaría usurario. La regla que proscribe reclamar simultáneamente cláusula penal e intereses de mora tiene un sustento ético que no debe someterse a aventuras.

Lo que es paradójico de esta malhadada reforma del Código de Minas, es que se echan de menos disposiciones que realmente son indispensables, como el procedimiento para ejercer el derecho de servidumbre minera, esencial para ejecutar los derechos derivados del contrato de concesión. En efecto, en mayo del 2013, una vez venza el plazo de los dos años que señaló la Corte Constitucional para que opere la inexequibilidad del Código de Minas que se declaró mediante Sentencia C-366 del 2011, desaparecerá el procedimiento para imponer servidumbres, falencia que paralizará las actividades de la industria. Al respecto, resulta inexplicable que exista un procedimiento judicial para las servidumbres petroleras y uno administrativo para la industria minera, cuando debería adoptarse la misma legislación para las dos situaciones.

Finalmente, el proyecto contempla otra vez un proceso de legalización de la minería de hecho, esta vez sin límite de tiempo, para proteger de nuevo la minería ilegal, llamada benévolamente “tradicional”, cuando en realidad es una actividad depredadora del medio ambiente que debe prohibirse en vez de fomentarse, como lo ha hecho la equivocada política pública de legalizaciones que sirve de sombrilla para el lavado de activos de grupos ilegales. Hoy existen solicitudes de legalización de minería de hecho sin resolver, que se iniciaron con fundamento en la Ley 685 del 2001, es decir hace más de 10 años, a cuyos peticionarios les sirve la dilación en el trámite, pues mientras no se resuelvan están a salvo de que les suspendan los trabajos, del pago de regalías y de cumplir las normas ambientales.

Este proyecto de reforma al Código de Minas protegerá a los mineros ilegales, mientras que las empresas que pagan impuestos y regalías y protegen el medio ambiente, estarán sujetas a toda suerte de dificultades y demoras para obtener los permisos que requieren. ¡Qué paradoja!