¿Cómo abordar laboralmente los aislamientos obligatorios por covid-19?

Mirna Wilches

Socia de la firma Chapman & Asociados

 

El asunto del aislamiento obligatorio, que ha resurgido como tema de actualidad con ocasión de un incremento importante en los contagios a lo largo del país, no es inédito. Es importante recordar que estos aislamientos se habían aplicado desde el año 2020 como parte de la estrategia PRASS (D. 1109/20), que fue aplicada para controlar inicialmente la emergencia del covid-19.

 

Así, tal como fue explicado en detalle en el artículo Aislamientos obligatorios, el gran reto del Sistema de Seguridad Social en Colombia”[1], la situación de aislamiento supone una medida atípica en el Sistema de Seguridad Social (SSS), que no equivale a incapacidad. El aislamiento es la separación de facto de un individuo del resto de la población como mecanismo para evitar el contagio de terceros, especialmente para la población de mayor riesgo.

 

Por su parte, la incapacidad se corresponde necesariamente con una afectación de salud, que impide la prestación de servicios por parte del individuo, cuya expedición depende del criterio de un médico y que está a cargo del SSS.

 

En ese sentido, aun cuando pueden coincidir ambas situaciones, habrá casos de aislamiento en los cuales no se cumplen los supuestos médicos para que se otorgue la incapacidad, por lo que resulta importante saber, desde el punto de vista laboral, quién asume las prestaciones durante ese periodo de aislamiento.

 

Prestaciones

 

Sobre el particular, debemos indicar que, infortunadamente, no existe en la actualidad una disposición legal que lo defina. El Ministerio de Trabajo, en el 2020, presentó un proyecto de decreto para regular el asunto y garantizar algún tipo de ingreso a los aislados, pero este finalmente no se expidió, manteniéndose el vacío en esta materia.

 

Sin embargo, sin resolver el vacío, el Gobierno Nacional expidió, a inicios de este año, unas nuevas reglas sobre aislamientos concordantes con el comportamiento actual del virus, su más reciente variante Ómicron y el avance significativo en los esquemas de vacunación.

 

En este contexto, el objetivo de este artículo es determinar cuáles serían las novedades más importantes que se han expedido en torno a los aislamientos, haciendo un análisis práctico de las mismas, que despeje los vacíos legales. Así mismo, se busca plantear alternativas para manejarlos sin violar los derechos laborales de los empleados aislados y preservando la productividad de las empresas.

 

Nuevas reglas: boletín 9 del 2022 del Ministerio de Salud y Circular Conjunta 004 del 2022

 

Comencemos por precisar que, aun cuando la figura del aislamiento es una estrategia que se aplica desde el inicio de la pandemia, lo cierto es que las situaciones en las cuales esta procede han sufrido una variación desde la aplicación del PRASS en el 2020. Así, lo que rigió hasta ahora en el país era un esquema de pruebas, rastreo de contactos estrechos[2] y aislamiento tanto de los positivos como de quienes no tenían ese resultado, pero presentaban contacto estrecho con algún contagiado con covid-19.

 

Ahora, lo que gobierna es un aislamiento que se desahucia de las pruebas de detección y que se concentra en el autocuidado y la responsabilidad individual y consciente de cada persona. Para el efecto, dicta las reglas frente a dos categorías de personas, a saber:

 

(i) Personas sintomáticas independiente de su estado de vacunación: En estas hace la distinción entre quienes sean mayores de 60 años, menores de 3 o con comorbilidades y quienes no estén en alguno de estos dos supuestos.

 

Para el primer grupo, se ordena, en principio, un aislamiento de 7 días y siempre se debe realizar prueba PCR inmediatamente. Si esta es negativa, se mantiene el aislamiento a criterio médico y si es positiva se deben completar los 7 días de aislamiento.

 

Ahora, para quienes sean menores de 60 años y sin comorbilidades, se ordena un aislamiento de 7 días y la prueba se realiza únicamente a criterio médico. En caso contrario, completan el aislamiento sin prueba.

 

(ii) Personas asintomáticas que han tenido contacto estrecho: En estos casos, se distingue entre las personas con un esquema completo de vacunación y quienes no lo han completado. Para el primer grupo, ya no se exige aislamiento, lo que sí ocurría en el 2020, sino que simplemente se esperará al desarrollo de síntomas, caso en el cual se dará un manejo como en el acápite anterior.

 

Ahora, para el segundo grupo, se plantea un aislamiento obligatorio de 7 días, que deberán completar bien sea que desarrolle síntomas o no.

 

Como puede observarse, los lineamientos del ministerio suponen un cambio sustancial en relación con el manejo anterior. En este momento, el aislamiento y aplicación de pruebas opera de forma más excepcional, cuando anteriormente con el PRASS, se maximizaban las pruebas y aislamientos.

 

Ahora bien, teniendo claro las situaciones en que se aplica la medida de aislamiento, huelga presentar las alternativas disponibles para su manejo.

 

Alternativas para la administración de los aislamientos obligatorios en las relaciones de trabajo

 

Antes de plantear las opciones para administrar los aislamientos obligatorios, es importante realizar tres precisiones:

 

En primer lugar, lo que se propone con este artículo son opciones para administrar una situación compleja, pero no se trata de entenderlo como una solución definitiva, la que solo radica en la ley o el reglamento que se expida, máxime cuando se presenta desde hace dos años.

 

Lo segundo, más allá del lineamiento del Ministerio de Salud (Minsalud), que responde a un manejo desde el punto de vista epidemiológico y de mitigación del contagio, dichas estrategias no tienen la entidad para modificar la definición ni la procedencia de una incapacidad.

 

Sobre el particular, es importante traer a colación la definición que recoge la Corte Constitucional, en la Sentencia T-281 del 2018: “El certificado de incapacidad temporal es un documento emitido por un profesional de la salud en el que consta un concepto que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de ‘un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica’”.

 

En efecto, por el revuelo generado con ocasión del Boletín, que algunas entidades y particulares entendieron como una “carta blanca” para no reconocer incapacidades, aun en casos de contagiados con síntomas, el propio ente ministerial recordó que esta procede a criterio médico en la Circular 004 del 2022.

 

Finalmente, considerando lo establecido en los artículos 23 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido de que el salario es una contraprestación del servicio del empleado y que el aislamiento no se da por voluntad o culpa del empleador, luego entonces no hay una obligación de ley de cancelar el salario en estos periodos donde el empleado no pueda prestar servicios.

 

Bajo ese contexto, planteamos las alternativas de manejo en lo laboral, haciendo la distinción entre empleados aislados con síntomas incapacitantes y quienes no tengan:

 

- Trabajadores aislados con síntomas incapacitantes: En estos casos y bajo el entendido de que a criterio médico el trabajador tenga síntomas que lo incapacitan para trabajar, la recomendación es que se obtenga la incapacidad. Si esta no es posible con la EPS, se puede acudir a un médico particular o laboral, para que la expida y, posteriormente, se solicite su transcripción y reconocimiento.

 

Si el reconocimiento de dicha incapacidad es negada por la EPS, encontramos procedente una acción de tutela instaurada por el trabajador, apoyado por la compañía, que garantice su mínimo vital y derecho a la salud.

 

- Trabajadores asintomáticos: Para los casos de empleados que medicamente no tengan síntomas incapacitantes, procederían las siguientes opciones:

 

(i) Trabajo en casa, si sus funciones son compatibles con esa modalidad.

 

(ii) Si no lo son, la compañía no estaría en la obligación de pagar el salario a la luz de la normativa laboral explicada. Así, lo que se propone es que cada empresa establezca un lineamiento interno sobre el reconocimiento o no de este tiempo, que puede estar acompañados de auxilios extralegales que apoyen al empleado durante ese tiempo.

 

Finalmente, es posible agotar vacaciones o, incluso, pactar licencias remuneradas compensables, de manera que el empleado mantenga su ingreso, pero reponga luego estas horas con labor adicional.

 

En conclusión, el asunto del aislamiento sigue teniendo la complejidad de la falta de regulación. Sin embargo, es posible acudir a la normativa laboral general para encontrar algunas respuestas y alternativas. Cada empresa debe analizar el asunto, según sus políticas y realidad económica para definir cómo cubre los aislamientos, siendo clave el apoyo de un asesor legal, para que se haga de manera razonada y fundamentada.