Límites al ejercicio de facultades extraordinarias: excepcionalidad de los regímenes especiales de contratación

Daniel Eduardo Londoño De Vivero
Abogado especialista en Derecho Público

Mediante la Sentencia C-398 de 2024, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de (i) ciertas expresiones contenidas en los artículos 1º y 9º (num. 5º), así como (ii) el parágrafo del artículo 35 del Decreto-Ley 1961 de 2023. Este último, que creó el Instituto Nacional de Vías Regionales (Invir) y reguló su funcionamiento, fue expedido por el presidente de la República con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el órgano legislativo en el artículo 368 del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 (PND, L. 2294/23).

El estudio del alto tribunal se concentró en determinar si el presidente, al establecer la posibilidad de que dicha entidad estatal podía celebrar contratos con determinadas personas utilizando la modalidad de contratación directa, extralimitó las facultades conferidas.

El Plan Nacional de Desarrollo

La Ley 2294 de 2023 constituye la hoja de ruta del actual Gobierno Nacional. El PND 2022-2026, denominado Colombia Potencia Mundial de la Vida, contiene, como una de sus cinco grandes transformaciones: la convergencia regional (L. 2294/23, art. 3º). Con fundamento en esta norma, el artículo 368 de dicha ley revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para que creara una entidad estatal adscrita al Ministerio de Transporte que tuviera como misión la promoción de la construcción, el mejoramiento y la conservación de caminos vecinales.

La institución asumiría las funciones que fueran competencia de cualquier otra entidad nacional. Al primer mandatario correspondería definir la naturaleza jurídica, el régimen jurídico aplicable y la forma en la que se recibirían los recursos que conformarían tal instituto.

El Decreto-Ley 1961 de 2023

Unos días antes del vencimiento del límite temporal para hacerlo, se expidió el Decreto-Ley 1961 de 2023. De esta forma, se creó el Invir como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte (D.-L. 1961/23).

En general, su régimen contractual estaría sometido a la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatorias (Estatuto General de la Contratación Pública), salvo ciertas excepciones (D.-L. 1961/23), las cuales serían aprobadas por su consejo directivo, quedando señaladas en el manual de contratación de la entidad (D.-L. 1961/23, art. 9º, num. 5º).

En concreto, las excepciones tendrían que ver con todas aquellas contrataciones con comunidades rurales; cabildos; organizaciones populares; unidades de economía popular; organismos de acción comunal, social o comunitaria u otras formas de organización social; grupos y/o comunidades étnicas; comunidades en todas sus diversidades; mujeres y víctimas, cuyo objeto fuese el desarrollo de proyectos e infraestructura vial, sin importar la cuantía. Para todos esos casos, la modalidad de selección sería la contratación directa (D.-L. 1961/23, art. 35, par.).

El pronunciamiento constitucional

Expedido el Decreto-Ley 1961, varias acciones públicas de inconstitucionalidad fueron presentadas ante la Corte Constitucional. El cargo formulado recayó sobre la posible vulneración al numeral 10 del artículo 150 constitucional, en el sentido de que el presidente habría extralimitado el ejercicio de la competencia legislativa transitoria atribuida por el artículo 368 de la Ley 2294 de 2023.

En la providencia judicial, la alta corporación reiteró su jurisprudencia frente a los límites constitucionales y jurisprudenciales al ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias. Estos son imprescindibles para garantizar el principio de separación de poderes.

Frente al límite temporal, el jefe de gobierno tiene seis meses para hacer uso de la facultad legislativa. Respecto a los límites procedimentales, las facultades deben ser solicitadas de forma expresa por el Gobierno al Congreso, su aprobación requiere mayoría absoluta de ambas cámaras y los decretos-ley pueden ser modificados en cualquier momento por el órgano legislativo. Y, como límite material, la Constitución es clara en señalar que las facultades no pueden conferirse para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas o marco o decretar impuestos.

Ahora, para estos casos, en ejercicio del control de constitucionalidad, la Corte puede adelantar uno o dos juicios. Esto está determinado porque se encuentren, o no, reunidos los criterios señalados en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que llevarían a la necesidad de examinar la constitucionalidad de la norma habilitante. Lo anterior, mediante la integración de la unidad normativa (C. Const., sents. C-260/23 y C-489/23).

El juicio que siempre debe adelantarse contiene tres análisis diferentes a través de los cuales la Corte (i) verifica que haya coherencia entre las normas del decreto-ley y los motivos que fundamentaron la solicitud de facultades extraordinarias; (ii) revisa que haya una relación material directa e inmediata entre lo preceptuado en la ley de habilitación y el decreto-ley (principio de causalidad), y (iii) comprueba que la interpretación de la norma habilitante por parte del Ejecutivo haya sido literal y restrictiva. Esto implica que no haya sido amplia, extensiva o por analogía. No existen habilitaciones implícitas, sin perjuicio del margen razonable con el que cuenta el presidente frente a los términos y contexto de la ley de facultades extraordinarias.

Caso concreto

Ahora bien, adelantado el proceso constitucional ordinario, aplicando los análisis descritos, la Corte Constitucional encontró que el Decreto-Ley 1961 de 2023 fue expedido contraviniendo el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política. En este entendido, la decisión de inexequibilidad de las demandas formuladas se fundamentó en que:

(i) En la solicitud formulada al Congreso de la República para el otorgamiento de las facultades extraordinarias conferidas, el presidente no hizo referencia a la posibilidad de otorgarle un régimen de contratación excepcional al Invir. En otras palabras, no se mencionó que este pudiera definir una nueva causal de contratación directa.

(ii) No existió relación directa e inmediata sustancial entre la norma habilitante y las expresiones y parágrafo demandados. Lo anterior, teniendo en cuenta que la habilitación al presidente consistió en que este definiera la naturaleza jurídica, el régimen jurídico aplicable y la forma en que recibiría los recursos la nueva entidad a crear cuyo objeto sería la promoción de la construcción, el mejoramiento y la conservación de las vías terciarias y lo que hizo el presidente fue establecer una causal excepcional de contratación con ciertas personas.

(iii) La valoración del presidente respecto de la norma habilitante no coincidió con la teleología de la delegación legislativa. Si bien el legislador indicó que correspondería al presidente fijar el régimen jurídico de la nueva entidad, sin perder de vista que este incluye las normas aplicables a los actos, contratos y servidores que en ella trabajan, lo cierto es que este se encuentra determinado, precisamente, por la naturaleza jurídica del ente estatal.

El Invir es un establecimiento público, por ende, a los contratos que este celebre le es aplicable el Estatuto General de la Contratación Pública. Lo anterior no significa que el legislador no tenga libertad de configuración para establecer un régimen especial; por el contrario, podría así indicarlo en la norma especial. No obstante, tal libertad de configuración legislativa no puede traspolarse al presidente de la República en la misma intensidad, puesto que dicha facultad se encuentra limitada a la finalidad buscada por el órgano legislativo con la delegación hecha al Ejecutivo.

Para la Corte, es claro que el fin perseguido por el legislador con la delegación no fue otro que la creación de una entidad estatal que se encargara de la promoción de la construcción, el mejoramiento y la conservación de las vías terciarias, quitando tal competencia del Invías. Y, para materializar tal mandato, no era necesario establecer una causal de contratación directa adicional y generar un régimen de contratación excepcional al Invir.

Conclusión

Respecto al régimen de contratación excepcional conferido al Invir, objeto del control constitucional, la Corte concluyó que el Decreto-Ley 1961 de 2023 desconoció el numeral 10 del artículo 150 superior. Además, reiteró los límites que tiene el presidente de la República cuando en ejercicio de facultades extraordinarias expide un decreto-ley. Esto hace parte de la garantía del principio de separación de poderes.

De igual manera, es posible aseverar que, a través de una norma con fuerza de ley, el presidente pueda (desafortunadamente) establecer regímenes de contratación excepcionales, siempre que el legislador así lo señale o que la interpretación de esas facultades fuera congruente con los fundamentos de las facultades extraordinarias. Esto debe ser revisado, puesto que debe mantenerse la regla conforme a la cual la excepción en materia de contratación estatal es la modalidad de selección de contratación directa. De lo contrario, dejarían de garantizarse principios tales como la libre concurrencia e igualdad.      

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