Hacia una reforma al Código de Comercio

Alvaro Barrero Buitrago
Tratadista de Sociedades
Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Los redactores de la Constitución de 1821 –a diferencia de los estadistas modernos y de quienes tienen o se toman su vocería, que están convencidos de que hay que reformar por reformar, aunque sea improvisando– pensaron como verdaderos viro prudentes que, como diría don Quijote, son prudentes y aplicados, por lo que las instituciones jurídicas ya establecidas no pueden ser abolidas de un tajo, ni destruir lo que funciona. Así, en el artículo 188 de la Constitución de aquel año se dispuso: “se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí́ han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y leyes que expidiera el Congreso”.

Por ello, las ordenanzas de Bilbao rigieron hasta 1º de junio 1853 cuando se expide el primer Código de Comercio, que prácticamente consistió en el tan utilizado sistema investigativo de hoy de copiar y pegar, el Código Español de 1829, a pesar de que recibió retoques de alguna importancia, como la adopción del criterio objetivo del Código de Napoleón en la determinación de la calidad de comerciante y se derogaron las ordenanzas de Bilbao. Sin embargo, al haber sido el código español inspirado en las ordenanzas, su espíritu se mantuvo.

Este primer código tuvo una vida efímera de tan solo cinco años, pues la Constitución de 1858 consagró un estado federado, permitiendo legislar en materia mercantil terrestre a cada uno de los estados. Solo si los estados no expedían una nueva legislación, regía el código nacional.

Una vez regresamos al sistema centralizado se expidió Ley 57 de 1887, que adoptó el Código de Comercio del estado de Panamá y otras innumerables normas dispersas en leyes y decretos posteriores, que pretendían ir resolviendo la dinámica propia de los comerciantes y los empresarios. Este fue el segundo Código de Comercio

Ya en el siglo pasado, el artículo 1º de la Ley 73 de 1935 dispuso la creación de comisión encargada de adelantar la revisión general del Código de Comercio, a fin de dotar al país de una legislación completa y moderna sobre la materia, presidida por Emilio Robledo Uribe, Antonio Rocha, Juan de Dios Carrasquilla, Jesús Restrepo Olarte y Jorge Hernán Latorre. Los dos primeros miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. En este periodo no se presentó ningún proyecto.

Por medio del Decreto Legislativo 1813 del 30 de julio de 1952, expedido por el presidente Urdaneta Arbeláez, se autorizó́ al Gobierno Nacional “para crear comisiones revisoras de los distintos códigos y de las leyes y decretos que adicionan y reforman”. La comisión se integró, se desintegro y se volvió a conformar, todas con la presencia del profesor Emilio Robledo Uribe.

En febrero de 1953, el gobierno, siendo ministro de justicia José́ Gabriel de la Vega, encomendó́ el estudio de un proyecto de Código a una Comisión que presidio Emilio Robledo Uribe e integrada  Manuel Barrera Parra, Hernán Copete, Rafael Ruiz Manrique, Carlos Mario Londoño y Antonio del Castillo M., quienes durante dos años se dedicaron a cumplir su difícil encargo, logrando avanzar en la preparación de un valioso material.

Esta comisión fue sustituida a finales de 1954 por otra presidida por Emilio Robledo Uribe, Víctor Cock, José́ Gabino Pinzón, Álvaro Pérez Vives, Efrén Ossa y la cual trabajó hasta 1958, en la elaboración del proyecto que fue presentado ese mismo año a consideración del Congreso. A este cuerpo, tan complejo en su composición y funcionamiento, no le es fácil expedir un código muy extenso, especializado y detallado como el de Comercio. Por ello, el legislador de 1968 optó por el recurso excepcional de revestir al presidente de la República de facultades extraordinarias en el numeral 15 de la Ley 16 de ese año “para que, previa una revisión final hecha por una comisión de expertos en la materia, expida y ponga en vigencia el proyecto de ley sobre Código de Comercio que se halla a la consideración del Congreso Nacional”.

Para cumplir con el mandato legal, el Gobierno conformó la comisión encargada de adelantar la revisión ordenada y preparar el proyecto definitivo, adoptando como base el que se encontraba al estudio del Congreso. Esta comisión, en el curso de los tres años en que se consagró con diligencia y celo ejemplares al cumplimiento de su cometido, estuvo integrada por eminentes juristas presidida por Emilio Robledo Uribe (quien sin lugar a dudas es el padre del Derecho Comercial colombiano). Así nace el tercer Código de Comercio, el 27 de marzo de 1971.

¿Qué vigencia tiene hoy el código cincuentenario?

Del libro primero hay que comentar que el titulo V fue derogado y, en su lugar, mediante la Ley 256 de 1996 se estableció un nuevo estatuto sobre la competencia desleal; algunos apartes del libro II fueron modificados por la Ley 222 de 1996, la ley  1258 de 2008 y el libro sexto de los procedimientos concursales que fue derogado primeramente por el Decreto 350 de 1989, la Ley 222 de 1995, la Ley 1116 de 2006 y durante la pandemia del covid-19, los decretos 560 de 2020 y el 772 del mismo año, estando vigente la 1116.

El libro segundo: “De las sociedades comerciales”

¿Podríamos afirmar que los tipos sociales (sociedad colectiva, las sociedades en comanditas, simple y por acciones, limitada y anónima)  definidas en el Código de Comercio fueron borradas de un tajo, como consecuencia de la Ley 1258 de 2008, que le dio vida a la sociedad por acciones simplificadas (SAS) y, en consecuencia, la clasificación de los tipos sociales sería simplemente histórica?

Si nos atenemos a las estadísticas recientes de creación de sociedades, donde, dicho sea de paso, la mayoría de las matrículas corresponde a las personas naturales, tendríamos que reconocer que sí, con respecto a todos los tipos sociales con excepción de la sociedad anónima, pese a que esta ha disminuido su número.

Veamos las cifras:

Tipo social	Total	Porcentaje
Sociedad anónima	69.222	9,3 %
Sociedad colectiva	1.128	0,15 %
Sociedad en comandita por acciones	4.254	0,57 %
Sociedad en comandita simple	35.343	4,76 %
Sociedad limitada	548.847	73,99 %
Sociedad unipersonal	30.583	10,86 %
Sucursales de extranjera	2.444	0,33 %
Total	741.820
Panorama a diciembre del 2008. Fuente Confecámaras

Tengamos en cuenta que entre la limitada y la inipersonal sumaban 579.430 que equivalían     al 84,85 %.

Hoy, 16 años después con la aparición de la SAS la situación es la siguiente :

Tipo social	Total	Porcentaje
Sociedad anónima	8.882	1,7 %
Sociedad colectiva	23	0,0004 %
Sociedad en comandita por acciones	1.325	0,25 %
Sociedad en comandita simple	5.143	1.06 %
Sociedad limitada	27.260	5,1 %
Sociedad unipersonal	3.733	0,70 %
Sucursales de extranjera	1.566	0,30 %
Sociedad por acciones simplificada	486.676	90,2 %
Total	533.108
Fuente RUES a 31 de Dic de 2023

La limitada y la unipersonal cedieron su participación en un 89,5 % y la anónima el 7,4 % con respecto a los tipos sociales.

Hoy la limitada y la unipersonal equivalen al 5,8 % de 84,85 % que representaban en 2008 y de la colectiva ni hablar, pues es evidente que su responsabilidad ilimitada no la hace competitiva; lo mismo podríamos decir de las sociedades en comandita que siempre ha tenido un manejo complejo y era usada especialmente en las sociedades de familia.

Entonces tenemos que la sociedad limitada y la colectiva migraron hacia la SAS, incluyendo algunas pequeñas anónimas, alguna de las cuales se transformaron en ese tipo social. Como dato curioso el principal grupo cervecero colombiano volvió a sus orígenes y de sociedad anónima, se transformó en sociedad en comandita por acciones recientemente.

Es evidente que la tendencia a desaparecer de algunos tipos sociales como vehículo de los empresarios para sus fines mercantiles es un hecho.

¿Podríamos decir entonces que, como en un panal, la SAS es la abeja reina del mundo empresarial? Si nos atenemos al número de ellas, podríamos decir que sí (pero las obreras que son más, no son la reina en el panal), porque si consideramos su participación por el valor de sus operaciones, tendremos que manifestar que la reina del panal sigue siendo la anónima.

En efecto, entre las 50 empresas más grandes de Colombia por sus ingresos operacionales y una diferencia de 5 a 1, encontramos que 41 son anónimas y 9 SAS, tomando datos de la Superintendencia de Sociedades de su informe a 2023:

Puesto:	Empresa:	Ingresos operacionales 2023*	Ganancia (pérdida) 2023
1	Ecopetrol S. A.	$ 129.508.675.000	$ 19.062.091.000
2	Refinería de Cartagena S. A.	$ 32.050.663.229	$ 3.491.071.128
3	Avianca S. A.	$ 27.150.513.815	$ 224.732.589
4	Organización Terpel S. A.	$ 23.048.284.871	$ 285.273.513
5	Nueva Empresa Promotora de Salud S. A.	$ 20.279.681.124	-$ 341.816.765
6	Empresas Públicas de Medellín E.S.P.	$ 17.781.794.000	$ 3.765.281.000
7	D1 SAS	$ 17.424.130.562	$ 294.590.579
8	Almacenes Éxito S. A.	$ 15.732.183.000	$ 125.998.000
9	Drummond Ltd.	$ 15.514.019.870	$ 3.265.990.317
10	Emgesa S.A. E.S.P.	$ 15.309.024.322	$ 1.931.621.190
11	Comunicación Celular S.A.	$ 14.854.583.980	$ 1.408.971.270
12	Jeronimo Martins Colombia SAS	$ 12.352.070.906	-$ 659.212.268
13	Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. Susalud Medicina Prepagada	$ 11.408.074.842	-$ 221.506.463
14	Colombiana de Comercio S. A.	$ 11.147.235.067	$ 276.256.151
15	Kopps Commercial SAS	$ 10.793.868.691	$ 940.513.570
16	Entidad Promotora de Salud Sanitas SAS	$ 10.623.424.223	-$ 146.384.599
17	Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos SAS	$ 9.938.690.377	$ 4.706.946.799
18	Primax Colombia	$ 9.045.379.712	$ 88.139.470
19	Bavaria & Cía S.C.A	$ 8.012.943.062	$ 2.086.546.783
20	Supertiendas y Droguerías Olímpica S. A.	$ 7.882.552.389	$ 52.183.266
21	Carbones del Cerrejón Limited	$ 7.468.899.608	$ 257.259.608
22	Salud Total EPS-S S.A.	$ 7.278.770.047	$ 101.756.291
23	Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. – Telefónica	$ 7.118.438.366	-$ 680.807.983
24	C.I. Trafigura Petroleum Colombia S.A.S,	$ 6.334.806.765	$ 2.282.725
25	Oleoducto Central S.A.	$ 6.142.918.256	$ 2.967.870.892
26	AIR-E S.A.S. E.S.P.	$ 6.113.150.804	$ 122.379.805
27	Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P.	$ 5.960.456.035	$ 264.781.612
28	Sodimac Colombia S. A.	$ 5.769.458.000	$ 306.727.000
29	Chevron Petroleum Company	$ 5.720.906.000	$ 12.764.000
30	Isagén S.A. E.S.P.	$ 5.530.344.000	$ 1.035.150.000
31	Celsia Colombia S.A. E.S.P. antes Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P.- Epsa	$ 5.478.062.000	$ 441.875.000
32	Verano Energy (switzerland) ag sucursal	$ 5.407.525.470	$ 478.527.332
33	Caja de Compensación Familiar Compensar	$ 5.225.245.000	-$ 32.401.692
34	Droguerias y Farmacias Cruz Verde SAS	$ 5.149.466.005	-$ 53.135.854
35	Tampa Cargo SAS	$ 4.900.955.311	-$ 247.736.313
36	Industria Nacional de Gaseosas S.A.	$ 4.879.121.916	-$ 44.515.646
37	Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral ‘coosalud e.S.S.’	$ 4.841.487.360	-$ 33.813.752
38	Famisanar Ltda. Cafam – Colsubsidio E.P.S.	$ 4.809.843.158	-$ 460.563.653
39	Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia	$ 4.609.881.028	$ 580.458.521
40	Aerovías de Integración Regional S.A.	$ 4.494.186.582	-$ 26.792.532
41	Cencosud Colombia S.A.	$ 4.425.317.092	-$ 4.709.772
42	Automotores Toyota Colombia SAS	$ 4.163.255.418	$ 213.636.142
43	Audifarma SA	$ 4.056.909.941	$ 19.011.780
44	Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud ESS	$ 3.882.970.098	-$ 99.485.987
45	Vanti S.A. ESP	$ 3.825.745.676	$ 440.218.003
46	Termobarranquilla S.A. E.S.P.	$ 3.771.230.360	$ 638.251.767
47	Biomax Biocombustibles S.A.	$ 3.763.632.392	$ 70.001.853
48	Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA	$ 3.743.386.000	$ 2.457.768.000
49	Grupo Energía De Bogotá S.A. E.S.P.	$ 3.705.547.000	$ 2.592.744.000
50	Italcol S.A.	$ 3.666.597.014	$ 121.244.137

Fuente: Superintendencia de Sociedades.

De acuerdo al informe de la Superintendencia, sobre las 100 empresas más grandes de Colombia, la sociedad anónima representa el 82 %, frente a la SAS que representa el 11 %, de las cuales 4 presentan pérdidas frente a 7 de las anónimas. Lo que quiere decir que en cuanto a generación de riqueza se refiere, la anónima sigue siendo la reina del panal.

Por otra parte, al analizar el informe de la SuperSociedades sobre las primeras 1.000 sociedades, encontramos que en la medida en que bajamos los ingresos de las empresas, la SAS aumenta su participación y cuando nos ubicamos en el segmento de 400 a la 500, su porcentaje de participación es del 52 %. Por lo que podríamos concluir que los grandes empresarios prefieren la anónima y los medianos la SAS.

No. de empresas	Part. SAS	Ingresos
1 a 50	9 %	$129.508.675.000
50 a 100	11 %	$3.666.597.014
101 a 200	22 %	$2.226.532.582
201 a 300	41 %	$888.299.587
301 a 400	49 %	$718.172.142
401 a 500	52 %	$595.791.559
Fuente: Supersociedades

Del libro tercero “De los bienes mercantiles” que trata sobre “el establecimiento de comercio, la propiedad industrial y los títulos valores, tenemos que decir que el título que corresponde a la propiedad industrial fue modificado por el Decreto 85 del acuerdo de Cartagena promulgado por el Decreto 1190 de 1978 y el capítulo I correspondiente a Nuevas creaciones, subrogado por el Decreto 486 de 2000, así como el capítulo II, sobre signos distintivos, por las mismas normas. Con respecto al título III de este libro, debe adicionarse a los títulos valores el correspondiente al título valor electrónico y la desaparición del cheque como tal.

Del libro cuarto “De los contratos y obligaciones mercantiles”, habría que decir que el título XII sobre la cuenta corriente al igual que su derivado, el cheque, ya no tiene cabida, pues los bancos han comenzado el desmonte del mismo.

Pienso que algunos contratos atípicos podrían regularse, especialmente los de colaboración empresarial, como los consorcios y las uniones temporales, dada su importancia en la contratación estatal. De hecho, en países cercanos como Argentina y Chile ya los han regulado.

Finalmente, de todos es sabido que el libro sexto “De los procedimientos”, que tiene que ver con los procesos de insolvencia, ha sido la parte más reformada del Código de Comercio de 1971, tiene alrededor de 6 reformas, las que han buscado mejores garantías para los empresarios y los acreedores, ya que el uno quiere obtener mejores ventajas, condonaciones y plazos, y el segundo, que le paguen su acreencia completa y en el menor tiempo posible, y estos intereses son francamente contrarios. Hay que buscar mecanismos que eviten que las empresas acudan a este mecanismo, que en el año 2024 superaron las 1521, convirtiéndose en la cantidad más alta en la historia de Colombia, estando vigente la Ley 111 de 2006 que ya va a completar 20 años, norma que ha cumplido su propósito, pero que debería  revidarse para hacer más expeditos algunos procesos.

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