Importantes precisiones sobre el rompimiento de la ecuación financiera por asuntos tributarios en el contrato estatal

Al resolver la solicitud de nulidad de la Circular 73 del 2013, expedida por la Secretaría General del departamento de Antioquia, por medio de la cual se expidió la directriz para el reconocimiento y pago de imprevistos en los contratos que celebre el departamento; y la Circular 221 del 2013, que desarrolla la primera, la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó importantes precisiones sobre el pago de imprevistos en los contratos estatales.

La demanda argumentaba que las circulares eliminan el concepto de imprevistos y, por ese motivo, desconocen las normas tributarias que reconocen la existencia de factores de administración, imprevistos y utilidad (AIU) como un componente del precio, pero la Sala estimó que dichos actos administrativos solo le dieron un específico alcance conceptual dentro de la desagregación habitual del presupuesto en un contrato más los factores AIU, sin desconocer el impacto económico de los riesgos distribuidos entre las partes.

Así las cosas, las circulares no se oponen a que existan normas tributarias que fijen la base gravable o la tarifa para la liquidación del IVA, considerando determinados componentes del presupuesto del precio en los contratos que establezca el legislador. (Lea: Sanciones en el contrato, mecanismo unilateral de la administración para responsabilizar al contratista)

Para la Sala fue claro que las instrucciones previstas en las circulares hacen eco del alcance de la teoría de la imprevisión como causa propia del desequilibrio financiero del contrato estatal, cuyos eventos, a diferencia de los riesgos previsibles del artículo 4° de la Ley 1150 del 2007, no impactan ex ante el precio del contrato, aun cuando sí deben reconocerse ex post al contratista de llegar a acaecer los mismos durante la etapa de ejecución extracontractual.

Por último, tampoco trasgreden el principio de equivalencia económica del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, dado que no impiden que los proponentes formulen un precio que incluya sus componentes esenciales, ni tampoco que estos tengan en cuenta el impacto financiero de las acciones para prevenir o administrar los riesgos previsibles que le corresponda asumir al contratista (C. P. Marta Nubia Velásquez).

Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 05001233300020130182600 (57576), Jul. 20/18.