La necesidad en Colombia de castigar penalmente a las empresas

Hoover Wadith Ruiz Rengifo

Abogado y candidato a Doctor Universidad de Burgos (España). Defense Corporate. Presidente y Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial (Ascoldpem)

Con la Ley 1778 del 2016, que introduce la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Colombia, se requiere una gran especialización en el país, a nivel de pregrado o posgrado, en todo lo relacionado con un Derecho Preventivo Corporativo o, simplemente, Derecho Corporativo. Elaborar cursos o posgrado sobre el compliance officer o controller jurídico, incluso amerita un Doctorado en esta materia.

En un comunicado del pasado 18 de noviembre de la Superintendencia de Sociedades, se señala que el 31 de marzo del 2017[1] vencerá el plazo para que las compañías definidas por esa entidad pongan en marcha programas de transparencia y ética empresarial para prevenir el soborno transnacional, sobre todo, los sectores farmacéutico, infraestructura y construcción, manufactura, minero energético y TIC, que son las de mayor riesgos de conducta de corrupción transfronterizos. 

Este nuevo profesional (oficial de cumplimiento) será el encargado de supervisar el cumplimiento de los códigos de conducta voluntarios de las empresas y cómo se entienden con la exigencia de la nueva ley. Una cultura corporativa se agita. Una nueva generación de códigos éticos en las empresas, canales de denuncia, nuevos órganos que supervisan la actuación de comités y comisiones éticas, adaptación al Código Penal colombiano para evitar casos de corrupción como soborno trasnacional, etc. La Ley 1778 exigirá que las empresas diseñen un programa de cumplimiento.

Prevención de delitos

Así, aparece en escena el controller jurídico o compliance officer, responsable del cumplimiento del programa para prevenir el delito de soborno transnacional. 

La desorganización y el descontrol que se quieren evitar con los sistemas de “prevención de la  responsabilidad” constituyen la nueva concepción para controlar la criminalidad económica[2] en Colombia. Hay una sentida necesidad de dar una respuesta eficaz al avance vertiginoso y casi imparable de la criminalidad empresarial en el mundo de la criminalidad económica; entran en juego las recomendaciones de la OCDE. El desorden organizativo fundamenta la imposición de las sanciones administrativas a las empresas.

El defecto de organización y el descontrol constituyen la base para una declaración directa de responsabilidad penal o administrativa, según el gusto del legislador. La Ley 1778, que regula una responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, no establece claramente que tal responsabilidad es por el descontrol. El tema crucial será encontrar las fuentes del “deber de controlar”, que algunos creen encontrarlas en el Derecho de Sociedades, sin embargo, esto solo constituye un punto de partida.

El verdadero contenido del deber está en los compliance, aun cuando no existe unidad de criterio de estos[3]. Y en los códigos de conducta o programas de ética empresarial o manuales de buenas prácticas o modelos de organización y funcionamiento, que promoverá la Supersociedades, o mecanismos internos anticorrupción por parte de las personas jurídicas para la creación de procedimientos, mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y prevención de las conductas señaladas en la Ley 1778.

Se advierte que la sola implantación no es la demostración de que se ha ejercido el “debido control” para exonerar de responsabilidad administrativa a la empresa, el programa debe ser eficaz. Estos códigos los define la Organización Internacional de Empleados (Ginebra, 11 de septiembre de 1999) como “una declaración expresa de la política, los valores o los principios en que se inspira el comportamiento de una empresa en lo que atañe al desarrollo de sus recursos humanos, a su gestión medioambiental y a su interacción con los consumidores, los clientes, los gobiernos y las comunidades en las que desarrolla su actividad”. Habrá que recurrir, en todo caso, a una diligencia debida, revisada y mejorada para una eficacia de los programas de cumplimiento.

Sanciones pecuniarias

En Colombia, las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a los azucareros, a las arroceras, farmacéuticas, el caso de Doña Gallina, entre otros, como también los escándalos de la FIFA y el caso Volswagen, a nivel internacional, han puesto en alerta la responsabilidad de las empresas. Se cuestiona las exageradas sanciones pecuniarias de la SIC por pocas garantías. Ergo, la admisión en Colombia de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, ofrece mejores garantías. Así las cosas, “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal”, como bien lo ha establecido el fallo STS 514/2015, del 2 de septiembre.

Un compliance penal reduce el riesgo de comisión de delitos y, por ello, se prevé que la empresa tenga un órgano de supervisión del modelo de prevención implantado o compliance officer. Hay que delimitar el deber dirigido a la empresa para prevenir delitos con su misma actividad. Se requiere como mínimo un modelo de organización, gestión y control. Un código de conducta como pilar del cumplimiento normativo. Es lo que comúnmente se conoce como los códigos de ética de la empresa. Es la exigencia en Colombia con la Ley 1778.  

Se advierte que la exigencia de un cumplimiento normativo ético y el control de la auditoría interna para prevenir el soborno transnacional, y lo establecido en textos como las Organizational Guildens del 2004, que ha sido uno de los primeros textos impulsadores de los programas de cumplimiento en las empresas, se puede inferir que comportamiento ético y prevención de riesgos penales están íntimamente vinculados. 

Ha dicho el Tribunal Supremo español, en sentencia 221/2016, que la responsabilidad penal de la persona jurídica es la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. 

¿Qué es Ascoldpem?

En este año 2016, hemos creado la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial (Ascoldpem), con sede principal en la ciudad de Santiago de Cali, de la cual soy su Presidente y Director Ejecutivo. Entre otras cosas, pretende promover que, en Colombia, se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

No obstante, desde ya ofrecemos los servicios completos para la prevención de riesgos penales, para una eficaz autorregulación de las empresas, adaptados a la necesidad de cada empresa, y conforme a las exigencias de la actual Ley 1778 del 2016. Desde Ascoldpem, lo ayudamos a desarrollar estas medidas y buenas prácticas, lo que se conoce como corporate compliance, adecuadas a las necesidades de su empresa. Estas medidas y buenas prácticas, incluyen: 

- Confección del protocolo de prevención de riesgos (penales). Analizamos los riesgos adecuados a la actividad de su empresa. Diseñamos el sistema interno de vigilancia, supervisión y control para la prevención de delitos o infracciones administrativas o, de forma general, a la detección de conductas ilícitas. 

- Auditoría corregida y revisada de forma periódica. Se revisa el correcto funcionamiento del modelo de prevención de riesgos (penales) conforme a la dinámica de la empresa, y revisión periódica para ser eficaz.

- Disponemos de un compliance officer (oficial de cumplimiento) a la medida de su empresa. Si su empresa no dispone de un oficial de cumplimiento, que es la persona para velar la ejecución del modelo de prevención de riesgos penales, desde Ascoldpem, le facilitamos un supervisor de cumplimiento externo que gestione la ejecución del modelo mencionado.

- Crear un sistema de gestión donde estén las tareas y la gestión de estas, que facilite la continua evaluación del cumplimiento. Una herramienta adaptada a su empresa para que cumpla con los estándares internacionales de buenas prácticas en materia de cumplimiento y prevención de riesgos penales.

Evite, además de las consecuencias impuestas en la ley administrativa o penal, bloqueo para obtener crédito en otras entidades, pérdida de confianza de proveedores y clientes, desprestigio del nombre comercial, desmoralización de los trabajadores de la empresa, cancelación de trabajos, alejamiento de actuales y futuras empresas amigas y cancelación de trabajos.

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de Ascoldpem.