Corte Constitucional establece reglas en materia de consulta previa a minorías étnicas

Las grandes decisiones judiciales no se toman de la noche a la mañana. Muchas se van forjando a lo largo de una jurisprudencia que, gradualmente, va produciendo cambios jurídicos. Esto ha sucedido con la reciente decisión de la Corte Constitucional sobre el agotamiento de la consulta previa con las comunidades étnicas para la ejecución de obras en sus territorios.

Lo que se fue forjando en la jurisprudencia constitucional es la tesis de la consulta previa como un derecho fundamental de las comunidades, sin que estuviera expresamente consagrado en la Constitución. Es una doctrina original de la Corte Constitucional colombiana que ha tenido reconocimiento internacional, pero que no se había estructurado completamente.

Una tutela del pasado mes de marzo le otorgó el rango de fundamental al derecho a la consulta previa, al establecer una serie de reglas prácticas para su trámite.

Así, la Corte pasó de una jurisprudencia proteccionista de las minorías étnicas, pero moderada a la hora de asumir decisiones radicales en materia de derechos fundamentales, a una más audaz y concreta que creó nuevos parámetros para que el Estado y la empresa privada adelanten las consultas con las minorías (ver Las nuevas reglas sobre la consulta).

De esta forma, toda obra de infraestructura que el Estado pretenda construir sobre territorios de propiedad de estas comunidades y todo proyecto económico que la empresa privada quiera ejecutar sobre los mismos ya no debe agotar un trámite, sino que debe respetar todos los derechos que se derivan de la consulta.

Para llegar a este nivel de desarrollo jurisprudencial, la Corte ponderó varios valores constitucionales frecuentemente enfrentados: el desarrollo económico versus la protección al medio ambiente y al pluralismo cultural.

Al final, el tribunal constitucional consideró que el desarrollo económico del país no puede lograrse por encima de la sostenibilidad ambiental y el respeto a la cultura de las comunidades étnicas colombianas.

Lo cierto es que esta tutela le ha cambiado la cara a la consulta previa. Ya no es la misma de antes. Ahora es un largo vademécum de requisitos para su estricto cumplimiento.

(C. Const., Sent. T-129, mar. 3/11, M. P. Jorge Iván Palacio)

Las nuevas reglas sobre la consulta

Estas son las nuevas reglas que entidades públicas y empresas privadas deberán respetar, con el fin de que sus proyectos en territorios de las comunidades indígenas y afrodescendientes sean válidos y factibles:

1. Consulta en todos los casos. La consulta deberá agotarse en todos los casos de intervención sobre las tierras de propiedad de las minorías, y no solo para los casos de grave afectación, como ocurría anteriormente.
2. Consulta previa y posterior. La consulta ya no es solamente previa, sino también posterior. Esto significa que las comunidades tendrán el derecho a participar, intervenir y decidir durante la ejecución de los proyectos económicos o de infraestructura.
3. Consulta previa de verdad. La consulta ya no se podrá hacer antes de que las obras comiencen a ejecutarse, sino desde la misma concepción del proyecto, desde sus fases de planeación y factibilidad.
4. Requiere de ley estatutaria. Por tratarse de un derecho fundamental, la Corte le ordenó al Congreso expedir una ley estatutaria que regule completamente el tema de la consulta. Mientras esto sucede, los jueces de tutela seguirán decidiendo si los proyectos se suspenden o se ejecutan. Es un poder de veto indirecto en manos del poder judicial.
5. Consulta y beneficios. Otra de las novedades dispuestas en la tutela de la Corte es la extensión de los beneficios de las explotaciones económicas en los territorios étnicos a las comunidades. Las utilidades ya no podrán ser solo para el capital privado.

Las grandes obras suspendidas en el Chocó

En la sentencia de tutela del pasado mes de marzo, la Corte Constitucional suspendió la ejecución de varios proyectos de infraestructura vial y energética y de explotación minera en el departamento del Chocó, con el fin de conservar los resguardos indígenas de los Embera-katío, ubicados entre los municipios de Acandí y Unguía (ver mapa).

En primer lugar, suspendió la construcción de una carretera destinada a ser uno de los posibles pasos de la vía Panamericana, porque no se agotó el trámite de la consulta previa con los Embera.

En segundo lugar, frenó todas las expediciones de licencias de exploración y explotación minera, sin importar que se hubieran agotado o no los trámites legales necesarios, con el objetivo de proteger el medio ambiente perteneciente a los resguardos.

Por último, le advirtió al Estado que cualquier proyecto de interconexión eléctrica que planee ejecutar con Panamá tendrá que contar con el previo consentimiento de las comunidades de la región.

>>La nueva consulta impuesta por la Corte Constitucional (Análisis)