Las zonas francas, en la mira de la reforma tributaria

Nicolás Potdevin Stein

Socio de Gómez Pinzón Abogados

Como lo había anticipado el Gobierno, el texto de la reforma tributaria introduce fuertes cambios en materia del impuesto sobre la renta para las zonas francas. Tal vez lo primero que no se reconoce, en la misma exposición de motivos, es que las compañías han accedido al régimen cumpliendo sus compromisos de inversión, de generación de empleo y, en general, con todas las finalidades de la Ley 1004 del 2005. Lo que vemos es que directamente se les señala de no estar exportando.

El artículo correspondiente esencialmente señala que para que las zonas francas puedan continuar aplicando la tarifa del 20 % deben tener un “Plan de Internacionalización aprobado y vigente al 1º de enero del año gravable, que cumpla con el umbral mínimo de exportación que determine el Gobierno nacional.” Así, en caso de no contar con dicho requisito, la tarifa aplicable de renta sería la general, es decir, la del 35 %.

La estocada final es para las zonas francas uniempresariales, también conocidas como permanentes especiales, pues la reforma señala que la tarifa será del 35 % y no les da la posibilidad siquiera de tener un plan de internacionalización.

Ahora bien, en el Congreso de la República se someterá a debate toda la reforma y, como siempre, es posible que los textos no terminen como inicialmente se proponen y, en este caso, realmente esperamos que así sea y se haga entrar en razón al legislador sobre los beneficios y bondades de las zonas francas. También es cierto que no es la primera vez que el régimen se pone en el ojo del huracán.

De aprobarse esta iniciativa, son varias los impactos sobre los que se debe reflexionar. Pensemos que el régimen, con ocasión de la Ley 1004 y por los compromisos que adquirió Colombia ante la Organización Mundial de Comercio (OMC), se concibió como un mecanismo de atracción de nuevas inversiones, generación de empleo, ser polos de desarrollo, de promover las economías de escala, entre otros. Objetivos que las zonas francas, junto con los usuarios, debieron cumplir para su declaratoria y que hoy en día seguramente lo están cumpliendo y muchas con creces, pues de no hacerlo estarían llamadas a ser canceladas.

No se mencionó nada sobre la exportación en dicha Ley 1004, pues precisamente el compromiso de Colombia ante la OMC es que no se pueden crear requisitos de desempeño, en este caso compromisos de exportaciones, a cambio de recibir un beneficio diferencial en materia de impuestos directos, como lo es el de la renta. Esta restricción es aplicable únicamente para la exportación de bienes y no para los servicios. (Lea: ¿Qué normas derogaría el proyecto de reforma tributaria?)

Así las cosas, es importante que el Gobierno, en materia de bienes, plantee muy bien el compromiso de exportación, pues en el mediano plazo Colombia podría estar en los estrados de la OMC, acusada por incumplir sus compromisos. ¿Será que el Gobierno quiere “comprar” una disputa anticipadamente?

Por otro lado, también es importante que antes de que se expida la ley se haga un examen constitucional sobre la materia, pues la tarifa de los tributos solamente puede ser fijada por ley, no por el Ejecutivo. Entonces, si bien la ley establecería dos tarifas de renta lo cierto es que sería el Gobierno quien decida qué tarifa puede declarar un contribuyente, pues será el poder Ejecutivo quien deba aprobar o no un plan de internacionalización. Por lo tanto, en últimas, sería el Presidente quien tome la determinación de qué tarifa le sería aplicable a una compañía colombiana.

No podemos estigmatizar a las zonas francas porque no exporten. Sí estamos de acuerdo en que se asuma el reto de impulsar las exportaciones desde las zonas francas y en general desde todo el país. Por lo tanto, para no incurrir en posibles incumplimientos de compromisos ni riesgos de inconstitucionalidades, debería pensarse en mantener que el régimen se conciba como un mecanismo para atraer inversiones y empleo, y que el componente exportador sea un requisito que se deba demostrar según el tipo de industria, de negocio, tamaño de la compañía, pero que no se condicione una tarifa de renta a un plan de internacionalización, cuya aprobación bien podría estar contaminada con subjetividades y políticas contrarias a la competitividad, crecimiento y desarrollo económico.

En otras palabras, que se incluya el requisito de la exportación dentro del proceso de aprobación, pero no como único ingrediente para tener en cuenta en la creación de una zona franca y mucho menos que la tarifa de renta quede al vaivén del Ejecutivo. El plan de internacionalización actualmente existe como requisito para las zonas francas uniempresariales.

Por otro lado, no vemos ninguna razón práctica, jurídica, académica ni económica para darle un trato desigualitario a las zonas francas uniempresariales en materia de renta. Recibimos con agrado que el Gobierno esté reconsiderando esta posición, pues estas zonas francas no son parte del problema sino de la solución y del progreso del país.

Finalmente, también es importante que se le dé un alcance al parágrafo transitorio del artículo que estamos analizando, pues establece que los usuarios de las zonas francas “contarán con un plazo de 1 año para cumplir el requisito y su tarifa corresponderá a la vigente durante el año gravable 2023.” Recordemos que la tarifa del 20 % estará condicionada a la aprobación de un plan de intenacionalización, por lo tanto, lo que señala este parágrafo es que la tarifa vigente para el 2023 será la del 35% para todas las zonas francas sin excepción y que los usuarios tienen un año para presentar el plan de internacionalización. Gravísimo.

Esperamos que el trámite en el Congreso se surta sobre la base del debate técnico, sin estigmatizaciones, sin juicios que falten a la verdad y a la realidad, reconociendo las bondades y sin enceguecerse en un argumento cuestionable como el de la supuesta competencia desleal o desigualdad a la que erróneamente se ha apelado.