Ante variación de la calificación jurídica de un delito la condena debe permanecer incólume

Sin lesionar el principio de congruencia, es posible que el juez profiera sentencia por un comportamiento punible distinto al consignado en la acusación, siempre que:

1. La modificación se oriente hacia un delito de menor entidad.
2. La tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación.
3. No se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.

Si bien con anterioridad se exigía que la nueva conducta correspondiera al mismo género, lo cierto es que a partir de la Sentencia 45589 (reiterada en CSJ SP2390/17, rad. 43041), el alto tribunal consideró que la identidad del bien jurídico no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal.

Así las cosas, cuando se incurre en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un artículo del Código Penal y existe una falta de aplicación de otro, se debe dar aplicación al principio de estricta tipicidad. 

Por otro lado, la Sala Penal recordó que cuando se presenta la variación de calificación jurídica por un delito de la misma especie se debe tener estricta observancia del principio de prohibición de reforma peyorativa para el apelante único, así que el monto de la condena deberá permanecer incólume, de tal manera que en estos casos en donde la descripción típica se adecúa en todos sus componentes a los hechos atribuidos al autor del delito desde la formulación de la imputación implique menoscabo alguno a las garantías fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes.

En el caso bajo estudio, se declaró que el delito por el cual será condenado el acusado es el de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y no la de acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir agravada en concurso homogéneo imputada en la acusación. Lo anterior en atención a la prohibición de reforma peyorativa, por lo que la pena que en definitiva deberá pagar corresponde a la que impuso el juzgado de primera instancia, la cual pese a ser inferior a la que legalmente le correspondería deberá permanecer incólume (M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa).