¿Necesitamos adoptar la regla de la discrecionalidad o ‘business judgement rule’?

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Clara Sabogal

Asociada de BBGS Barrios Montenegro

www.bbgslegal.com

 

De acuerdo con la información disponible en la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), la mayoría de empresas que entraron en proceso de liquidación o reorganización durante el año 2017 lo hicieron por causas ajenas a la economía del país. Los casos que se registran ante la entidad tienen otras razones, como manejos administrativos, falta de liquidez, dificultades para acceder al crédito y conflictos societarios.

 

En este mismo año, se registraron ante la Supersociedades cerca de 500 casos por problemas entre socios, acciones en contra de los miembros de juntas directivas, conflictos de interés, desestimación de la personería jurídica, impugnación de decisiones de asamblea y abuso de mayorías.

 

Teniendo en cuenta que, bajo la realidad jurídica colombiana, cada vez son más frecuentes los litigios en contra de los administradores y el sometimiento de los mismos ante la Supersociedades, he decidido aprovechar este especial de ÁMBITO JURÍDICO para revivir el debate en torno a la conveniencia de aplicar la “regla de la discrecionalidad” o business judgment rule, varias veces incluida en la doctrina de la Supersociedades.

 

El análisis de esta regla resulta aún más importante, si se tienen en cuenta los constantes esfuerzos por consagrarla de manera expresa y, en específico, el que actualmente cursa en el Senado: Proyecto de Ley 02 de 2017.

 

La business judgement rule, originaria del derecho de EE UU, señala que los jueces deben abstenerse de examinar las decisiones tomadas por los administradores, siempre y cuando estos hayan actuado de manera objetiva en el ámbito de los negocios. Entendida de dicha forma, la regla permite que los administradores tomen las decisiones que demanda la actividad empresarial sin temor a que puedan ser juzgados luego por ello. Esto último, si han adoptado una determinada decisión de buena fe, razonada, informada y objetivamente.

 

Aplicación interna

 

Teniendo claro que la business judgment rule lleva implícito un deber de respeto judicial, es importante referirnos a la forma en que la Supersociedades ha aplicado esta regla:

 

En el año 2014[1], la entidad se refirió a la regla como aquella que permite promover el equilibrio entre la autonomía de los administradores y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de su gestión. En esa oportunidad, la entidad consideró que la regla originaria de EE UU se encontraba en la legislación colombiana, en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y que dispone que los administradores deben actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios.

 

En sentencia del 2017[2], la Supersociedades enfatizó que, sin la existencia de la business judgement rule, el administrador no podría actuar como un buen  hombre  de  negocios. En su concepto, de no aplicarse tal regla, las cortes estarían habilitadas para entrar a examinar todas las decisiones adoptadas por estos sujetos en desarrollo de la empresa social.

 

Finalmente, en un oficio del 9 de febrero del 2018, la entidad indicó que, a pesar de que el Proyecto de Ley 002 del 2017 es de iniciativa parlamentaria, “la Superintendencia de Sociedades comparte, en general, los términos en que se ha presentado”. El artículo 9º del mencionado proyecto, que sigue muy de cerca el promovido por la entidad en el año 2015, consagra expresamente la business judgement rule.  

 

De lo antes comentado, se pueden sacar dos conclusiones: (i) Que la Supersociedades apoya la consagración legal de la regla y que (ii) ante los fallidos intentos que han cursado en el Congreso, la entidad ha venido trasplantando la misma a través de su doctrina y la conjugación de lo que actualmente se prevé en el ordenamiento colombiano (C. Co, art. 200 y L. 222/95, art. 23).

Si los artículos antes mencionados ya expresan la regla estadounidense, ¿existe la necesidad de consagrarla de manera expresa? ¿Se justifica incluirla aun cuando la Supersociedades ha venido aplicándola de la mano de las normas que conforman el régimen de responsabilidad de los administradores?

 

Diversas posiciones

 

En mi opinión, la respuesta será un “depende”. Una respuesta que, como nos gusta decir a los abogados, dependerá de la posición que cada uno adopte frente al tema.

 

Para algunos, primará la aplicación de la regla, en la medida en que esta estimula a que los administradores tomen los riesgos que demanda la actividad social sin que puedan ser juzgados a posteriori. Igualmente, habrá quienes opinen que la consagración de la business judgement rule generaría una descongestión judicial, incentivando a que sean los propios accionistas quienes “sancionen” una deficiente administración y quienes puedan remover a aquellos con cuyo actuar no estén conformes.

 

Para otros, grupo en el que me incluyo, la respuesta dependerá de si esa consagración legal implica una verdadera reforma al régimen que actualmente rige las actuaciones de los administradores. En mi opinión, los artículos a los que acude la Supersociedades para justificar la business judgement rule terminan siendo incompatibles con la regla en sí misma.

 

De manera específica, la referencia al patrón de conducta del buen hombre de negocios exige que el juez siempre entre a estudiar si el administrador actuó o no con esa diligencia especialísima que impone el patrón de conducta. Esto es, si el administrador, además de haber actuado con la prudencia de un buen padre de familia, lo hizo de la forma en que lo hubiera hecho un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, oportuna y cuidadosamente, con lo que realmente no se genera una abstención por parte del juez.

 

En esa misma línea, considero que no es preciso del todo compaginar la regla con el artículo 200 del C. Co., que consigna los eventos en los que se presume la culpa del administrador. Como se ha anticipado a lo largo de esta nota, el principio que envuelve la business judgement rule consiste en una abstención por parte del juez en el análisis de la conducta del administrador. Así las cosas, podría afirmarse que la regla hace presumir la no responsabilidad del administrador cuando este ha actuado informada, razonada y objetivamente, situación que es contraria a la presunción de culpa que consagra el artículo 200 antes mencionado.

 

De otra parte, tampoco es claro cómo la business judgement rule, a través de su inclusión en la doctrina, ha ganado terreno en los procesos que pueden adelantarse en contra de los administradores ante la Supersociedades. En la medida en que se cumplan los presupuestos para iniciar una acción social de responsabilidad, el juez tendrá que analizar las circunstancias que motivaron y antecedieron la decisión de un determinado administrador. ¿Cuándo podría no hacerlo? De aplicarse la regla, ¿los administradores deberían invocar su protección con base en ella? o ¿deberían ser los demandantes quienes entrasen a desvirtuar la presunción?

Sin perjuicio de la posición que cada uno asuma respecto de la business judgment rule, habrá que esperar a ver cómo termina de desarrollarse el trámite que actualmente cursa en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 02 de 2017. Y aun cuando este proyecto intenta corregir algunas de las inconsistencias que cortamente he alcanzado a exponer en este escrito, lo cierto es que la aplicación práctica de la regla no surtirá efectos, si con ella no viene acompañada una real reforma al Régimen de los Administradores.