‘Ediscovery’: herramienta clave en los programas de cumplimiento

Bayron Prieto

Director General de Ediligence SAS

 

Constantemente, se ha caído en el error de limitar los programas de cumplimiento a conductas como el lavado de activos y la financiación del terrorismo. No obstante, estas van mucho más allá, pues permiten identificar otras, como, por ejemplo, actos de competencia desleal, la violación de datos personales, las políticas que van en contravía del medioambiente y del consumidor y el soborno trasnacional, por solo mencionar algunas.

 

En el marco de un programa de cumplimiento y en desarrollo de cualquier tipo de auditoría, lo usual es que se tenga en cuenta la normativa aplicable al sector que se está auditando. Algunas organizaciones trascienden e incluyen factores económicos y éticos, los cuales, sin duda, permiten generar valor agregado a este tipo de procedimientos. Sin embargo, se ha evidenciado que muchas de estas omiten un componente fundamental: la tecnología.

 

Componente tecnológico

 

La evaluación tecnológica ha sido contemplada y desarrollada por varias entidades que ejercen vigilancia y control en Colombia y en el mundo. Su implementación implica, entre otras cosas, (i) la verificación de sistemas de información para identificar conductas evaluadas por los programas de cumplimiento y (ii) el desarrollo de algoritmos que controlen y corroboren, incluso en tiempo real, alguna conducta contraria a la ley o los programas de cumplimiento. La implementación de componente tecnológico, al final, se traduce en:

 

1. La puesta en marcha de controles preventivos, correctivos y disuasivos que generen una correcta gestión al cumplimiento en una organización.
2. Sinergia entre la normativa aplicable y los aspectos éticos, económicos y tecnológicos que hagan parte de los programas de cumplimiento.
3. El desarrollo de modelos de prevención y detección que permitan a las organizaciones autorregularse. Esto conduce a lograr una mejora continua en sus procesos.

 

En estos escenarios, el descubrimiento digital (ediscovery) surge como una herramienta tecnológica que respalda a los programas de cumplimiento que se pretendan organizar en las compañías, incorporando nuevos niveles de detección que permitan tomar las decisiones basadas en el cumplimiento de la ley y la ética empresarial.

 

¿Qué es el ‘ediscovery’?

 

El ediscovery es, de manera general, una metodología de investigación aplicada a los sistemas de información digital y a los mensajes de datos que permite, principalmente, (i) la recolección de información de acuerdo con los estándares legales internacionales, (ii) el procesamiento de grandes volúmenes de datos y (iii) el análisis detallado y eficiente de información que resulte relevante a lo largo del desarrollo de alguna auditoría de cumplimiento.

 

¿Qué beneficios trae su implementación?

 

En la actualidad, muchas autoridades que ejercen vigilancia y control, además de despachos judiciales y tribunales de arbitramento, desarrollan metodologías de ediscovery en sus procesos e investigaciones, con el fin de identificar conductas que pueden ser constitutivas de alguna infracción a la ley. Hasta ahora, lo usual es que esta metodología sea aplicada a conductas ya ejecutadas con las que se busca la aplicación de medidas correctivas o con fines investigativos, dejando por fuera los grandes beneficios de su implementación como medida preventiva.

 

Con la expedición de la Ley 2195 de 2022, “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, surge una nueva oportunidad para que las organizaciones implementen controles administrativos, legales y tecnológicos, con el fin de enfrentar prácticas contrarias a la ley y la ética organizacional, además, de que esta contempla beneficios para quienes implementen programas de cumplimiento. Justo en este punto, la implementación de metodologías de ediscovery en procesos de debida diligencia puede servir, por ejemplo, para ponerlas de presente a la autoridad a la hora de requerirse una graduación de una sanción.

 

Este procedimiento robustece cualquier programa de cumplimiento, pues si una autoridad ve optimizados sus procesos investigativos con una gestión previa de estos por parte las empresas, sin duda, es una muestra de su interés que deberá ser valorado de forma positiva.

 

Herramienta preventiva

 

Una de las bondades del ediscovery, usado como herramienta preventiva, es la conservación de cualquier información en forma de mensajes de datos que, posteriormente, permite a un juez o a una autoridad la toma de decisiones con respecto a cualquier asunto legal. Además, el uso de algoritmos robustos en etapas de procesamiento y filtrado de información hace que el análisis de los grandes volúmenes de datos sea más eficiente.

 

Por otra parte, el uso de herramientas de ediscovery en los programas de cumplimiento (dependiendo de la cultura organizacional que se pretenda dar en las empresas) puede convertirse en controles disuasivos que, a su vez, sirven para prevenir la materialización de riesgos de cumplimiento. Claramente, un enemigo de las conductas conta la ley, la ética y el cumplimiento organizacional es la percepción de la existencia de controles. Así, es fundamental la existencia de autoridades y departamentos de cumplimiento que no solo detecten de forma eficiente los riesgos y las amenazas, sino que también actúen de manera vehemente frente a estos.

 

¿Cómo se implementa la metodología?

 

Ahora bien, a la hora implementar una metodología de ediscovery, es necesario evaluar cuál sería la ideal para la organización, teniendo en cuenta tres elementos fundamentales: (i) el recurso humano, (ii) las herramientas tecnológicas y (iii) los procedimientos que se implementarían para el desarrollo de sus etapas. En cada uno de estos, se debe garantizar la calidad y los requisitos que exigen las diferentes normas aplicables a las conductas investigadas.

 

En particular, si hablamos de las herramientas tecnológicas confiables, debemos considerar como fundamental el uso de los mismos algoritmos que utilizan las diferentes autoridades y las herramientas sugeridas por entidades internacionales. Algunas de estas cuentan con catálogos de herramientas avaladas.

 

Finalmente, es claro que, una vez se realice una auditoría de cumplimiento, los resultados pondrán en evidencia las decisiones que se deben tomar dentro de una organización, pero cualquiera de ellas puede verse más respaldada, si se ha incorporado el ediscovery en los programas de cumplimiento, pues, con ese mecanismo, se podrá determinar con certeza la realización de una conducta sospechosa, el eventual riesgo de la materialización de la misma o el descubrimiento de nuevas, lo que permitirá que las empresas tomen decisiones con mayor eficacia y conocimiento.

 

Descubrimiento digital

 

Así, por ejemplo, los programas de delación o de beneficios por colaboración se ven fortalecidos por la incorporación de metodologías de descubrimiento digital, lo cual se logra identificando, con un alto nivel de certeza y detalle probatorio, la conducta realizada.

 

En conclusión, la incorporación del ediscovery en los programas de cumplimiento siempre tendrá un resultado favorable para las organizaciones que lo implementan, bien sea (i) porque se logre identificar una conducta que esté por fuera de las reglas de cumplimiento de la empresa o del ordenamiento jurídico, (ii) porque se complementen las hipótesis desarrolladas desde el punto de vista legal, económico o ético o (iii) porque, simplemente, su aplicación permite tener certeza de que no existen conductas en la empresa que atenten contra la ley y las reglas de cumplimiento organizacional. Esto, sin duda, fortalece la ética corporativa de nuestro país y, en consecuencia, de toda la región.