El secreto penal

Whanda Fernández León Profesora Asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia

A quienes opinan que las personas sospechosas de delito e investigadas de manera subrepticia por los fiscales son culpables, precisa recordarles que bajo el efluvio de tan perverso pensamiento cientos de inocentes son victimizados en nombre de un eficientismo penal que los instrumentaliza y envilece; y que, aún tratándose de delincuentes ciertos, estos también son personas y, por ende, titulares de derechos que brotan del intangible respeto a la dignidad humana. Lo anterior, sin contar con la falibilidad de los funcionarios, origen de graves errores judiciales.

Fue en guarda de esas garantías inalienables que los ordenamientos civilizados optaron por erradicar el llamado por Voltaire “odioso secreto de las investigaciones” y sustituirlo por el concepto de reserva.

El secreto, rasgo primario de los procesos de la Santa Inquisición es, en criterio de Puccioni, “el padre de todos los horrores, todos los peligros y todas las iniquidades”.

Propio del Ancien Regime, el arcano método se flexibilizó para abrir paso a la reserva, mecanismo restrictivo frente a extraños, pero no lesivo del derecho que tienen las partes de acceder al proceso, desde el primer acto de la investigación. 

El deber de transparencia en los asuntos penales y el carácter prevalente de los derechos de  defensa y contradicción del justiciable constituyeron los logros políticos más trascendentales de la Revolución Francesa y la mayor conquista del pensamiento liberal frente al arbitrio de los jueces. De ahí las históricas palabras de Beccaría: “Las acusaciones secretas son desórdenes evidentes ante la debilidad de los gobiernos. ¿Quién puede defenderse de la calumnia cuando está armada con el más fuerte escudo de la tiranía como es el secreto? ¿Qué clase de justicia es esa que teme de todos los ciudadanos? Si tuviese que dictar leyes nuevas en algún rincón alejado del universo, antes que autorizar justicias secretas, me temblaría la mano y sólo temería el juicio de la posteridad”.

Superadas en la legislación nacional algunas arcaicas doctrinas inquisitivas y luego de la implantación de la mixtura francesa, el secreto de la investigación fue expulsado y suplido por la reserva, como lo muestra el texto del artículo 323 de la Ley 600 del 2000: “Durante la investigación previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado que rindió versión preliminar tiene derecho a conocerlas y a que se le expidan copias”.

Lamentablemente, en un auténtico desafío al credo constitucional, y sin que la Ley 906 del 2004 lo autorizara, los operadores del modelo penal del “juego limpio” (fair play) resucitaron el caduco secreto de la indagación preliminar, en la que hoy subyace la débil figura de un hombre sin derechos, a quien eufemísticamente se denomina “el NO imputado”.

No importó, frente a esta práctica medieval y decadente, ni la jurisprudencia constitucional, ni los compromisos internacionales, ni las directrices de Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que advierte: “La igualdad procesal no está garantizada si se niega al abogado el acceso a las informaciones, elementos o documentos de la investigación, esenciales para poder recurrir efectivamente la legitimación de la detención de su cliente”.

Tampoco tuvieron eco las exhortaciones de los juristas Fernando Londoño Hoyos y Eduardo Mejía Escobar, miembros de la comisión constitucional redactora: “... No es viable que a una persona la puedan investigar, indagarle en su vida, pedir extractos de sus cuentas y demás intervenciones, sin la posibilidad de saber el por qué de dichas investigaciones” (Londoño). “...Todo modelo, sea acusatorio, inquisitivo o mixto, tiene garantías y con este mecanismo se pierden todas las posibilidades efectivas y materiales de la defensa, pues sería, en últimas, como un juego a la habilidad y no a la búsqueda de la verdad” (Mejía). 

El profesor Rodrigo Uprimny recientemente comentó sobre el tema: “En cuando al inexistente secreto de la indagación, precisa afirmar que si bien el sistema penal quiso plasmarlo en su normatividad, no obra como enunciado fáctico externo o regla de reconocimiento, explícitamente expresado en la Ley 906. Jamás se estableció en el entramado normativo la condición del secreto como regla del modelo”. “…El secreto es otra de las patologías del nuevo sistema, que le abre grandes fisuras a la condición del imputado, persona sin derechos, frente a una investigación oficial en solitario”.

Empero, lo más preocupante es que ese secreto imaginario que socava los derechos del investigado se ha ido extendiendo hasta la etapa del juicio. Con inusitada frecuencia se observa que en la audiencia de formulación de acusación muchos fiscales se niegan a descubrir la totalidad de las pruebas a la defensa, con el deliberado fin de sorprender al procesado en el curso del juicio oral.

No entienden que la lealtad procesal no solo opera en protección de los intereses del acusado a quien debe resguardarse de situaciones afrentosas, sino de la justicia misma, continuamente mancillada con actuaciones torticeras, inconsistentes o equivocadas.

Llegó la hora de eliminar el secreto y pasar, como decía Esmein, “de la oscuridad a la luz,  del laberinto secreto, parcializado y rodeado de intereses represivos, a la libre defensa y al ejercicio del  contradictorio”.