Efectos en materia corporativa de la Ley de Emprendimiento

Claudia Barrero

Socia Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

David Beltrán

Asociado principal Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

Con la sanción de la Ley 2069 el pasado 31 de diciembre, también conocida como la Ley de Emprendimiento, se introdujeron algunos cambios relevantes no solo al régimen societario colombiano, sino que también se introdujeron disposiciones en materia tributaria, laboral, crediticia, de seguros, contable, regulatoria, de relaciones entre los particulares y el Estado, así como otras medidas tendientes a impulsar el emprendimiento y proteger el tejido empresarial en el país. Si bien esta ley se inspiró en el Plan Nacional de Desarrollo y algunos compromisos del Gobierno, también tuvo en cuenta asuntos relacionados con la crisis originada por la pandemia del covid-19. Sin pretender hacer un análisis exhaustivo de todas las medidas de dicha ley, queremos reseñar en particular las que modificaron el Código de Comercio y el régimen societario y que, en consecuencia, aplican a todas las sociedades en general.

 

En primer lugar, el artículo cuarto de la ley introdujo un cambio importante a las causales de disolución de las sociedades en general. En efecto, se derogó para todos los tipos sociales la causal de disolución por pérdidas, cuya aplicación estaba suspendida temporalmente por los decretos de emergencia, y se sustituyó por la causal de incumplimiento de la “hipótesis de negocio en marcha” al cierre del ejercicio.

 

Este cambio tiene gran relevancia, teniendo en cuenta que la antigua medida de la solidez patrimonial no era en todos los casos un buen referente para entender si la compañía tenía o no capacidad de continuar desarrollando sus negocios y, en muchos casos, limitaba la forma de enervarla a realizar aportes de capital, con los costos y cargas que ello implica.

 

Para entender esta nueva causal de disolución, es importante determinar qué implica la hipótesis de negocio en marcha y en qué momento debe analizarse si se cumple o no.

 

De acuerdo con el marco contable general aplicable en Colombia, que es aquel que contiene las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), los estados financieros deberán prepararse sobre el supuesto de que la empresa es un negocio en marcha, excepto por los eventos en los que el órgano social encargado de la elaboración de la información financiera determine que la  “gerencia” pretende liquidar la entidad o cesar en su actividad, o bien que para la entidad, según sus particularidades y su negocio, no existe otra alternativa más realista que proceder de una de estas formas.

 

Para el caso colombiano, la gerencia por regla general no tiene la capacidad de determinar si se liquida la sociedad, luego tiene solo la posibilidad de determinar si la empresa no cumple con la hipótesis de negocio en marcha, si es que las condiciones del negocio no permiten que la misma siga desarrollando su actividad, o si es que el órgano social competente ya dio las señales inequívocas de que la empresa social se liquidara.

 

Esto es un asunto muy relevante, pues surge la necesidad para la administración de entender cuáles serán esas señales inequívocas de la intención de los órganos sociales competentes de no continuar con el negocio. Sobre este punto debemos anotar que, en principio, esa intención debería materializarse en una decisión del órgano social competente, típicamente el máximo órgano social, de disolver y liquidar la sociedad, y que solo en esos eventos la administración podría concluir sin duda, y sin responsabilidad suya, que hay una intención real de cesar los negocios.

 

No obstante, hay que tener en cuenta pronunciamientos judiciales recientes en los que la Superintendencia de Sociedades estableció que la ausencia del ánimo societario o el abandono de los negocios son causas para la disolución de la sociedad. Ello supone un estándar de evaluación aún más estricto para los administradores sociales, pues deberán determinar si esos hechos por sí solos ya serían señales inequívocas de la decisión de terminar los negocios sociales, o, por el contrario, si aun existiendo esas causales, existen otras alternativas que permitirán a la sociedad seguir cumpliendo la hipótesis de negocio en marcha.

 

En todo caso, según las NIIF, “al evaluar si la hipótesis de negocio en marcha resulta apropiada, la gerencia tendrá en cuenta toda la información disponible sobre el futuro, que deberá cubrir al menos los doce meses siguientes a partir de la fecha sobre la que se informa, sin limitarse a dicho periodo”. Así las cosas, aunque exista una situación adversa relacionada con el desarrollo de los negocios de la sociedad, se le da la oportunidad a la administración de analizar y reconocer que sucesos futuros probables pueden cambiar la situación de la sociedad y así evitar la disolución de la misma. Ello resulta útil en el contexto actual de pandemia, pero supone para la administración un ejercicio de análisis y planeación muy importante.

 

En relación con el momento en que debe reconocerse el acaecimiento de esa causal de disolución, la ley indica que el estado de una empresa como un negocio en marcha se establecerá “al cierre del ejercicio”, y consecuentemente si la sociedad no se encuentra bajo la hipótesis de negocio en marcha será deber de la administración abstenerse de iniciar nuevas operaciones distintas a las del giro ordinario de los negocios y convocar inmediatamente a la asamblea de accionistas o a la junta de socios con el fin de que adopte las decisiones pertinentes, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que cause por el incumplimiento de este deber. Así las cosas, todas estas obligaciones estarían entonces relacionadas con la información que se revele en los estados financieros de fin de ejercicio.

 

Ahora bien, el mismo artículo menciona que, en cualquier momento, si los administradores concluyen del análisis de la información financiera de la sociedad que esta se encuentra en una situación patrimonial que amenace insolvencia, deberán convocar inmediatamente al máximo órgano social para informarle de la situación, so pena de responder solidariamente por los perjuicios causados. Nótese que esta obligación parece no estar atada precisamente a los estados financieros de fin de ejercicio, sino que, por ejemplo, si de la elaboración de estados financieros de propósito especial, incluyendo aquellos de periodo intermedio, se concluye que hay un riesgo de insolvencia, entonces la administración debe citar al máximo órgano social para contarle de esa situación.

 

La pregunta que surge entonces es ¿qué debe hacer el máximo órgano social ante esa noticia? ¿la responsabilidad de la administración cesa con dar aviso? Creemos que esto origina dos situaciones particulares: el máximo órgano social deberá entonces analizar la situación y, si no lo hace o no adopta decisiones, los socios pueden comprometer su responsabilidad. Además, los administradores deberán continuar monitoreando la situación y recomendando o adoptando las decisiones que corresponda para enervar la causal o para llegar a una liquidación ordenada de la sociedad evitando perjuicios principalmente a terceros.

 

Resulta curioso, en todo caso, que en la disposición mencionada se derogó de manera absoluta el artículo 370 del Código de Comercio, con la intención de eliminar la causal de disolución por pérdidas, pero al hacerlo eliminó la causal especial de disolución de las sociedades de responsabilidad limitadas según la cual se disolverían si superan 25 asociados.

 

En segundo lugar, otro aspecto importante en materia societaria es el contenido en el artículo 6º de la Ley de Emprendimiento, que modificó el artículo 182 del Código de Comercio, con dos aspectos relevantes.

 

De una parte, se facilitó el mecanismo para que ciertos socios soliciten la convocatoria al máximo órgano social, de manera que aquellos que representen un 10 % del capital social estarán legitimados para solicitar a quien tenga el poder de convocatoria que lo haga, pues antes esa legitimación solo la tenían los socios que representaran, por lo menos, el 25 % del capital.

 

De otra parte, el segundo parágrafo de ese artículo dio facultades al Gobierno Nacional para que reglamente la forma en que deben citarse las asambleas ordinarias durante el año 2021 en el contexto de la pandemia. Para tales efectos, el Gobierno ha publicado un proyecto de decreto, según el cual las asambleas ordinarias que no se pudieron celebrar en el 2020 deberán celebrarse, a más tardar, el 30 de marzo del 2021, o en caso contrario, habrá lugar a llevar esas asambleas por derecho propio el primer día hábil de abril del 2021. De otra parte, ese borrador de decreto indica que las asambleas ordinarias del 2021 correspondientes al ejercicio del 2020 deberán realizarse en las fechas que para el efecto regula el Código de Comercio, sin perjuicio de que por una remisión al Decreto 398 del 13 de marzo del 2020  la “sociedad podrá escoger si la reunión ordinaria del máximo órgano social será presencial, no presencial o mixta, para lo cual tendrá en cuenta las disposiciones legales o estatutarias aplicables sobre convocatoria, quórum y mayorías” establecidas en ese decreto.