¿La existencia de hijos demuestra la convivencia de los cónyuges o compañeros permanentes en la pensión de sobrevivientes?

Luis Alberto Torres Tarazona
Abogado y docente universitario

Cuando estamos frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en Colombia, uno de los requisitos que exige la norma es la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes, y hoy, sin dudarlo, la convivencia efectiva resulta más trascendental que la tradicional forma, que apela al aforismo clásico de “techo, lecho y mesa”.

Dentro de las maneras de demostrar la convivencia, hay libertad probatoria (principio de la libre formación del convencimiento) y creemos, sin equívocos, que todas las pruebas sirven para acreditarla. Sin embargo, la pregunta que nos genera inquietud recae en: ¿tener hijos con quien fallece se constituye en una forma para demostrar la convivencia?

Jurisprudencia

Acorde con la jurisprudencia colombiana, debemos sopesar la comunidad de vida estable, permanente y firme; la ayuda mutua; el afecto entrañable; el apoyo económico; la asistencia solidaria, el acompañamiento espiritual; el propósito de realizar un proyecto de vida, así como tener un proyecto de pareja responsable y estable, la convivencia real y afectiva, la mutua comprensión, ser soporte en los pesos de la vida, el apoyo espiritual y físico, al igual que un camino hacia un destino común.

Todas estas son características que estructuran la convivencia efectiva y, al tiempo, son componentes que, junto a un tiempo determinado, que a partir del año 2003 es de cinco años (para algunos, no para todos), desarrollan los criterios formales y materiales de la convivencia.

Entonces, frente a la valoración de la convivencia y tener hijos con el causante, en las pensiones se generan dos problemas: uno técnico, desde la estructura de la demanda de casación, y otro, desde lo probatorio, en la demostración de la convivencia.

Demanda de casación

Respecto del primero, la Corte Suprema de Justicia determina, en sede de casación, cuáles pruebas son válidas y las denominadas “calificadas”, entre las que se encuentran la confesión, los documentos auténticos y la inspección judicial, ya que estas sirven en dicho recurso cuando estamos en procesos de pensión de sobrevivientes. También ha señalado que los testimonios y las declaraciones juramentadas no sirven en casación, al considerarse pruebas no calificadas.

De la misma manera lo sostiene el doctrinante Carlos Vargas, al decir: “si el recurrente pretende controvertir una decisión de alzada desde el punto de vista probatorio, es necesario que a través de prueba calificada (documento auténtico, confesión e inspección judicial) se acredite un error manifiesto de hecho, esto es, un dislate fáctico manifiesto, protuberante o evidente que deje sin piso alguno, las inferencias del ad quem”.

Convivencia

Frente a lo segundo, desde la demostración del concepto conviviente (criterios formales y materiales), un registro civil de nacimiento determina simplemente el nacimiento de un ser humano, esto es, la existencia de una persona y su filiación, pero no acredita cuánto tiempo lleva conviviendo con las personas. No es un elemento de convicción para demostrar la convivencia (SL-2374 de 2021).

Así mismo, aunque el Acuerdo 049 de 1990 del entonces Instituto de Seguros Sociales (arts. 27 y 29), compilado en el Decreto 758 de 1990, nos lleva a desaciertos frente a sustituir la convivencia por la procreación de hijos con el causante, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que, en dicho caso, “su estructura gramatical está ligada únicamente al plazo o tiempo de dicha ‘vida marital con el causante’ y no a suplir su real existencia al momento de la muerte” (SL-3810 de 2021).

En esa misma línea, las sentencias SL-1060 y SL 2085 del 2023 incorporan un argumento, según el cual, la procreación de hijos es un “plus modulativo”, que debe venir coligado a la convivencia, ya que “lo que aquella permite es suplir el requisito de temporalidad de tres años cuando se hubiere procreado uno o más hijos entre quien pretende el reconocimiento del beneficio y el causante, sin que aquella circunstancia, por sí sola, baste para acceder al derecho, pues es imprescindible demostrar la convivencia efectiva”.

Recordemos que la Ley 90 de 1946, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993 fueron remplazados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la norma vigente en estas temáticas es la Ley 797 del 2003, de donde la convivencia denota un actuar afectivo y, para algunos casos, también un lapso de tiempo de cinco años. Así las cosas, al cambiar la norma y, desde la jurisprudencia, debe analizarse si la existencia de hijos demuestra la convivencia de los cónyuges o compañeros permanentes en la pensión de sobrevivientes.

Categorías

Por lo anterior, es necesario establecer categorías para dicho estudio. A partir de categorías como la de padres, parejas y trabajo de cuidado, podremos resolver la pregunta planteada.

Frente a la primera categoría, tener un hijo en común es una expresión de familia, de compromiso, de una relación filial, pero nunca de convivencia con la pareja, pues existen los padres y madres cabeza de hogar, que son los únicos encargados de sus hijos. En lo que respecta a la categoría de pareja (esposo(a) o compañero(a) permanente), esta se fundamenta en un proyecto de vida estable y permanente, en el que debe demostrarse, en algunos casos, tiempo de convivencia, pero siempre apoyo, colaboración, afecto, compresión y vida en común. Por lo anterior, en estos dos casos, sostenemos que tener hijos con el causante no demuestra la convivencia.

No obstante, dentro de la categoría de trabajo de cuidado (reproductivo), la pareja se aparta del mundo laboral solo para cuidar a sus hijos, ya que, generalmente, la mujer deja su vida profesional para dedicarse a aquellos, trabajo reproductivo que debe ser estimado y apreciado.

Al valorarse el trabajo reproductivo, se debe suplir la convivencia durante los primeros años del hijo, por cuanto la pensión de sobrevivientes se fundamenta en la solidaridad familiar, principio que se relaciona con el esposa(o)/compañera(o) permanente y con los hijos, esto es, tener hijos previo a la muerte del causante, debe servir para suplir la convivencia, por ejemplo, en los primeros dos o cinco años de vida de los hijos.

En la Sentencia SL-13186 del 2015, se determinó que “si el pensionado fallece habiendo procreado hijos con su cónyuge, compañera o compañero, esta o este, no tienen que demostrar la convivencia de dos años continuos desde la fecha del fallecimiento hacia atrás, basta con la prueba de la existencia de esos hijos”, como lo establecía el literal a) del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993.

Excepción

En conclusión, a pesar de que la filiación sea un elemento fundamental en la constitución de la familia, lo cierto es que el requisito inexorable para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la “convivencia efectiva”, que se determina por criterios formales y materiales, entendida como el proyecto de vida estable y permanente, y no se reduce a la expresión popular de compartir “techo, lecho y mesa”.

Luego, el solo acto de tener hijos no sustituye tal requisito, pues, como lo dice Clara Cecilia Dueñas, la convivencia es sinónimo de comunidad de vida (SL-1399 de 2018), esto es, no hay eximente de la carga de acreditar la convivencia efectiva. Sin embargo, excepcionalmente, en nuestro criterio, cuando los hijos son de muy corta edad y la pareja se aparta del mundo laboral solo para cuidarlos, es válida tal circunstancia, para apreciarse como convivencia, comoquiera que se evalúa el trabajo reproductivo y el cuidado realizado hacia la familia dentro de la pensión de sobrevivientes, pues recordemos que el enfoque y la perspectiva de género deben tenerse en cuenta dentro del derecho humano social.