Aprendizajes del Laudo Ruta del Sol 2

Iván Darío Gómez Lee

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

 

En las cabañuelas del 2017 todo era oscuridad en la segunda etapa de la concesión que se adjudicó para construir la Ruta del Sol, que comprende 605 kilómetros de vía, para conectar el centro del país con el Caribe. Los bandidos que se habían apoderado de este proyecto eran delincuentes de cuello blanco, disfrazados de encumbrados directivos de la multinacional Odebrecht que corrompieron a los sectores público y privado en varios países.

 

El nuevo Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, apenas llegó al cargo ordenó dos acciones radicales frente al escándalo de corrupción, que, para enero del 2017, ya dejaba ver la urgencia de acciones por la moralidad y la gestión contractual en los servicios de las concesiones: la primera, una acción popular para la estabilidad del proyecto vial. Allí logró una condena que en la primera instancia tasó en 800.000 millones pesos la indemnización a favor del Estado y fijó una inhabilidad de 10 años para la multinacional, por parte del Tribunal de Cundinamarca.

 

La segunda medida contundente contra la corrupción fue solicitar a un Tribunal de Arbitramento que se negaran pretensiones multimillonarias y, en cambio, se ordenara la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 del 2010, celebrado con el Instituto Nacional de Concesiones (Inco). Por los actos delictivos de Odebrecht y sus aliados resultó una decisión que evitó una condena en contra el Estado. Las pretensiones contra la Agencia Nacional de Infraestructura ascendían a 3,8 billones de pesos.

 

Este laudo es un ícono para la transparencia y la gestión en las concesiones, ante el flagelo de corrupción que azota al país y en medio de la incredulidad que agobia la ciudadanía. Es prometedor para mejoras en la infraestructura.

 

Valiosas lecciones

 

Como Procurador Delegado que intervine en estos procesos y que tengo la coordinación de la mesa interinstitucional del sector infraestructura, resumo valiosas lecciones jurídicas que ese sector deberá adoptar para fortalecer las instituciones y dejar claro que ser corrupto no paga.

 

1. El tribunal determinó la nulidad absoluta por objeto y causas ilícitos del contrato de concesión 001 del 2010 y sus otrosíes. En consecuencia, dictaminó que el fraude y la corrupción propiciada por esta multinacional no podía ser fuente jurídica de ningún derecho. El laudo, más allá de la multimillonaria condena económica contra Odebrecht, constituye la mayor sanción ética impuesta por un tribunal de justicia en América Latina. Puede señalarse que el laudo reafirma el principio fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe)[1].

 

2. Hacia el futuro, se impondrá la razonabilidad económica en la gestión de las concesiones. Con fundados análisis, el laudo determinó que el contrato EPC no fue suscrito a precios de mercado y, por ello, el CAPEX contable se encuentra sobrestimado y no era un factor creador de derechos.

 

3. Se valoró un aspecto fundamental para condenar a la concesionaria: se evidenció que la misma no tenía mecanismos efectivos de gestión de riesgos y los que existieron correspondían a evidencia documental o formal no llevada a la práctica. Tampoco encuentra que los organismos encargados del compliance y las auditorías hayan actuado en debida forma.

 

4. Se evaluaron los estándares de conducta exigibles a la concesión y sus funcionarios. Los distintos testimonios y pruebas documentales mostraron que la contabilidad de la concesionaria y de Consol estaba contaminada y que los pagos de sobornos hechos por Odebrecht fueron recobrados a través del proyecto.

 

5. No existe evidencia de que la totalidad de los costos, inversiones y gastos de la concesionaria, incluidos en los dictámenes, hayan sido realizados para satisfacer el interés público. También hay suficiente evidencia sobre el hecho de que la concesionaria excedió los límites de financiación del proyecto que habían sido acordados en el contrato de concesión.

 

6. Igualmente, en el futuro no será conveniente que la fiduciaria como patrimonio autónomo tenga injerencia directa en las decisiones de la Concesión y del Epesista. La independencia del administrador fiduciario permitirá que no sea parte del problema, sino más bien parte de la solución cuando sobrevengan vicisitudes contractuales.

 

7. La interpretación del laudo permitió reconocerle al dolo una dimensión de sanción moral y, en esa perspectiva, la víctima de la corrupción podría no solo negarse a reconocer las prestaciones ejecutadas que no han sido aún pagadas, sino, también, privar al contratante que realizó los actos de corrupción de las restituciones correspondientes, después de declarada la nulidad.

 

8. El arbitraje es un medio alternativo de solución de controversias, bastante pacífico, reflexivo y garantista. Así lo demostraron las partes en medio de altas tensiones y de bastos intereses económicos, donde predominó la racionalidad y la lealtad procesal.

 

9. Así, Colombia quedó inscrito en el grupo de los países que desde el arbitraje internacional y de inversión vienen aplicando la doctrina de las “manos limpias.” En este orden de ideas, el régimen especialísimo establecido por la Ley 1882 del 2018, cuyo artículo 20 modificó el 32 de la Ley 1508 del 2012, no será aplicable en caso de nulidad absoluta de contratos viciados por la corrupción.

 

10. La regla consagrada en el artículo 1525 del Código Civil está orientada a sancionar comportamientos de sujetos que celebraron el contrato para conseguir fines inmorales o ilícitos, y en el caso del dolo, la inmoralidad no se encuentra en los fines contractuales, sino en los medios de los que se sirve una de las partes para celebrar el contrato. El principio del nemo auditur es, entonces, aplicable a los contratos para la corrupción. (ver clasificación de modalidades de corrupción en El arbitraje nacional frente a la corrupción, Fabricio Mantilla Espinosa, Myriam Salcedo Castro y Francisco Bernate Ochoa).

 

11. A los contratistas les son exigibles estándares de conducta tanto en la fase precontractual como en la ejecución del contrato, como serían los deberes de buena fe y diligencia que se esperan del contratista en la fase contractual. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales”[2].

 

12. El Consejo de Estado ha elevado ese estándar de conducta al señalar que teniendo en cuenta el rol y responsabilidad de los contratistas del Estado, la simple convicción de actuar conforme a derecho no es suficiente, sino que los actos derivados de tal convicción deben también estar ajustados a derecho: “… lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido”[3]. 

 

13. La acción popular de la Procuraduría y el laudo se compaginan y no son antagónicos. El futuro deberá ser mejor que el pasado, con las medidas cautelares que alcanzó esta entidad en el marco de sus intervenciones jurisdiccionales. Este es el caso de corrupción más grave y la anulación de un contrato indebido no puede negociarse.

 

14. Para la seguridad jurídica a futuro, deberá regularse que la terminación de mutuo acuerdo de un contrato deba contar con la voluntad de los financiadores. Un contrato de concesión no puede guardar silencio en esta materia. Los terceros de buena fe deberían tener la opción de continuar la ejecución del proyecto, si garantizan la idoneidad, la capacidad técnica y financiera del contratista primigenio.

 

15. El arbitraje es una institución consolidada en Colombia. Es un mito que en los tribunales arbitrales se falla a favor del sector privado y que allí el Estado siempre pierde. Este laudo es una condena histórica en Colombia y en América Latina. Una decisión sin precedentes que dejó a la concesionaria de una multinacional corrupta marginada.