Las designaciones provisionales con servidores en transición son legítimas

Los nombramientos presuntamente irregulares de los abogados auxiliares del Consejo Superior de la Judicatura hacen oportuno examinar distintos pronunciamientos jurídicos y fiscales según los cuales no existe prohibición constitucional o legal, tampoco inhabilidad o daño fiscal, en la designación de servidores de la rama jurisdiccional en empleos o cargos de mayor jerarquía como los de juez o magistrado.

Al presentarse la vacante temporal o definitiva de un cargo, el destino puede suplirse en provisionalidad o por encargo, con el personal que sirve a la rama en cualquiera de sus regímenes de remuneración  (antigüedad o nuevo sistema), máxime si quien lo desempeña transitoriamente ha erogado de su sueldo de 500 a 1000 semanas de cotización para la pensión.

Dice en su oficio 05-4727 del 26 de octubre del 2005 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: “…de conformidad con la Constitución y la ley, no existe en la actualidad ninguna inhabilidad que les impida a los servidores judiciales acceder a los diferentes cargos de carrera o ser nombrados en los mismos en propiedad o provisionalidad o encargo, en virtud del régimen salarial y prestacional en el que se encuentren” (José Alfredo Escobar Araújo, Presidencia).

Posteriormente, la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la Nación, en su Oficio  EE 1570 del 18 de enero del 2010, expresó: “Estimamos pues que no constituye lesión patrimonial al Estado que haya que lamentar el encargo como juez o magistrado de funcionarios con régimen de cesantía retroactiva, a vista de que ese daño debe ser antijurídico, sin que lo sea cuando el evento está previsto precisamente en la legislación reguladora de la materia (…) no se ha emitido opinión, ni concepto en el que se denuncie como detrimento patrimonial la circunstancia que usted describe”. (Luis Guillermo Candela Campo, director Oficina Jurídica).

La Corte Suprema de Justicia, en su oficio 220 del 10 de febrero de 2011, afirma que los nombramientos en provisionalidad o encargo se rigen solamente por las normas de la Ley 270 de 1996 “tal preceptiva es la que deben tener en cuenta los funcionarios judiciales al momento de realizar nombramientos” (Camilo Tarquino Gallego, Presidente).

De otra parte, el Consejo de Estado, en Sentencia de la Sección Segunda del 4 de agosto del 2010, precisó: “Régimen de transición incluye la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso”. Y con ocasión de la controversia suscitada, el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura explica: “la edad de los funcionarios judiciales no puede ser un impedimento para acceder a estos cargos públicos en los cuáles para realizar dichas designaciones solo se han tenido en cuenta los méritos, calidades, experiencia y profesionalismo de cada uno de estos funcionarios, que entregaron su vida al servicio de la Rama Judicial” (Henry Villarraga Olvieros, Presidente, feb. 7/11).

Luego ni la Constitución ni las leyes 100 de 1993 ó 270 de 1996, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional establecen restricciones para que los empleados con trayectoria e inscritos en carrera de los tribunales y juzgados del país puedan ser nombrados en provisionalidad o por encargo como jueces con 4.100.000 pesos. La pregunta es, ¿por qué razón  los  tribunales se abstienen de hacerlo, mientras el Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Suprema sí pueden nombrar magistrados de tribunales y consejos seccionales en provisionalidad, no obstante que las asignaciones superan los 15.500.000 pesos y en este caso no hay daño alguno?

Con ello se está creando una discriminación por razones de edad para los servidores de la rama que les impide acceder a un mejor destino laboral en cargos de mediana remuneración.     

Llegar a la edad de 55 años no significa dejar de tener expectativas para ocupar cargos de mejor remuneración: “la Ley 100 de 1993, lejos de consagrar una restricción del derecho al trabajo, representa un beneficio para los trabajadores que han reunido los requisitos de su pensión de vejez, consistente en que pueden continuar trabajando y cotizando durante (cinco años) con el fin de aumentar el monto pensional y así puedan retirarse en mejores condiciones económicas (…). Cualquiera otra interpretación que indique que dicho término implica una restricción de los derechos a la seguridad social y al trabajo, entendido este como la facultad para escoger libremente la actividad a la cual desean dedicarse las personas, debe desecharse por inconstitucional” (Clara Inés Vargas Hernández, feb. 14/02).

Sergio Alejandro Rueda M.

Abogado y Contador

Bucaramanga