El matrimonio de homosexuales ante notario

En su leída columna Reflexiones, el doctor Jorge Orlando Melo trae algunos comentarios que, por el influjo que tendrán seguramente en el notariado, creemos deben ser analizados y debatidos.

Dice el doctor Melo: “Menos razonable es pretender, como parece establecerlo un proyecto de ley elaborado con apoyo de la Procuraduría, que un notario, por ejemplo, pueda negarse a dar testimonio del matrimonio de dos personas del mismo sexo, pues no es él el que se casa, y lo que hace es negarse a cumplir la obligación legal de ser testigo del acto de otros, quitándoles al mismo tiempo un derecho que la ley les da”.

Sí. Es cierto que en el matrimonio quienes se casan son los contrayentes y no el notario; este no es más que un testigo. Esto ocurre en el matrimonio y en todos los demás actos sometidos a la solemnidad de la escritura pública.

Pero el notario no agota su función en la  mera condición de testigo calificado. Es también un guardián de la legalidad positiva vigente, un contralor de la validez del acto jurídico que por su ministerio se solemniza y un agente de la seguridad jurídica. El notario está obligado al control de legalidad sobre el acto jurídico y está en el deber de abstenerse de autorizar el instrumento que contenga un negocio jurídico viciado de nulidad absoluta o ineficaz.

Ahora bien, no hay duda de que el matrimonio entre parejas del mismo sexo es hoy, más que antes, un acto ineficaz, nulo de nulidad absoluta  entre nosotros. Tanto la Constitución (art. 42) como la ley civil (C.C., art. 113) exigen que el matrimonio solo se constituya por la unión de un hombre y una mujer. Y la Corte Constitucional acaba de confirmarlo (Sent. 557, jul. 26/11).

El artículo 113 del Código Civil dice: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Este artículo fue declarado exequible, recalcando que la institución matrimonial solo puede darse entre un hombre y una mujer.

Se tiene entonces que, por ser de la esencia del matrimonio la concurrencia de sexos diferentes, el matrimonio entre homosexuales no produce efecto alguno (C.C., art. 1501).

De todas maneras, el notario, por imposición legal (D. 960/70, arts. 6º y 21), debe abstenerse de autorizar el instrumento que contenga este tipo de actos.

De otro lado, nuestro Código Civil, entre muy pocos en el mundo, establece como requisito esencial para el matrimonio, además de la diversidad de sexos, la capacidad sexual de los contrayentes para la procreación, condición que es inconcebible entre parejas del mismo sexo. Se trata de un requisito imperativo, de orden público, dirigido a garantizar la perpetuación de la especie, lo que impide su derogatoria por voluntad de las partes.

El notario no puede, entonces, prestar su ministerio para solemnizar un acto violatorio de los fines legales propios del matrimonio, porque sería un acto inexistente o viciado de nulidad absoluta.

Además, el matrimonio es un contrato solemne. Cuando se trata de matrimonio ante notario, el Decreto 2668 de 1988 consagra las solemnidades del acto. En su artículo 6º dispone que en la escritura pública respectiva se expresará la “manifestación de viva voz” de los contrayentes, previo interrogatorio del notario de “que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para contraerlo”. Este interrogatorio, así como la respuesta positiva manifestada de viva voz, hacen parte de la solemnidad de la escritura pública y no pueden obviarse. Si los contrayentes callan o su respuesta es negativa o es condicionada, el instrumento no puede ser autorizado por el notario. Si la respuesta es afirmativa, es una respuesta que adolece de falsedad porque la condición biológica de una pareja del mismo sexo impide cumplir las finalidades procreativas exigidas por la ley.  Esta respuesta falsa afectaría la formalidad del acto (escritura pública) en uno de sus elementos estructurales, lo que traería como consecuencia su nulidad absoluta (C.C., art. 1741) y la responsabilidad del notario. El notario, en este caso, estaría cohonestando con su intervención un acto ilegítimo con base en una afirmación falsa. Esto podría involucrarlo en un posible delito de falsedad en documento público o de fraude procesal, si lo que la pareja pretende dolosamente es un registro civil de matrimonio para obtener derechos, capacidades o beneficios derivados de este estado civil (D. 1260/70, art. 1º).

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el notario no es ni ha sido nunca juez constitucional, lo que quiere decir que no puede actuar sino dentro del derecho positivo vigente y por tanto no le es dado reconocer derechos no legislados. En este momento, por disposición de la Corte Constitucional, el único órgano facultado para reconocer y regular los derechos de las parejas del mismo sexo que quieran formar una unión permanente y estable es el Congreso.

Sería conveniente que la Superintendencia de Notariado y Registro se pronunciara sobre este punto, por la trascendencia del asunto.

Ocaris Usuga Varela

Exnotario

Texto resumido