Reglamentación del 'fracking' es legal

A pocas horas del anuncio que realizó el presidente electo Gustavo Petro, por medio de su cuenta de Twitter, indicando que “no habrá fracking en Colombia”, y de las declaraciones de la designada ministra de Ambiente, Susana Muhamad, quien indicó que una de sus prioridades será suspender los pilotos de 'fracking' que ya están aprobados, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda que pretendía la nulidad de las normas que establecieron los criterios, procedimientos y requerimientos técnicos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, incluyendo la técnica de estimulación o fracturamiento hidráulico, conocida comúnmente como 'fracking'.

En relación con lo anterior, Diego Mesa Puyo, actual ministro de Minas y Energía, dijo que se hizo un trabajo riguroso y técnico por parte del Consejo de Estado, algo que duró más de tres años, y que se negó la solicitud de la demanda ´´al contar con evidencia científica que no hay daño”.

Además recordó que en la actualidad existen siete contratos que se suscribieron entre Ecopetrol y la multinacional ExxonMobil, antes del periodo presidencial de Iván Duque, que estaban suspendidos y ahora con la decisión del Consejo de Estado se podrán desarrollar, y los que faltan por licencia ambiental para su operación la podrán solicitar; pero con los anuncios del Gobierno entrante existe preocupación, porque, según indica el ministro, Petro tendría la facultad de suspender los contratos pero generaría un litigio complejo ante estrados internacionales, pues en el sector de hidrocarburos en Colombia uno de los activos más importantes ha sido la estabilidad jurídica y el respeto por los acuerdos contractuales.

Sobre la sentencia del Consejo de Estado

La Sección Tercera indicó que las normas acusadas corresponden a un reglamento técnico y que su función como juez de legalidad se circunscribe a determinar, con fundamento en las razones jurídicas de la demanda, si este vulnera las normas de mayor jerarquía indicadas por el actor

Señaló que el principio de precaución, contenido en la Ley 99 de 1993, no tiene, por regla general, un carácter prohibitivo y paralizante, por el contrario, es un llamado a la acción regulatoria, de manera que no se concreta en una proscripción a las autoridades para establecer los requisitos técnicos que deben cumplir quienes adelanten determinadas actividades comerciales y que tienen una incidencia ambiental jurídicamente relevante.

También explicó que las autoridades administrativas tienen la atribución y el deber de escoger los medios técnicos y operativos apropiados, a la luz de las circunstancias concretas, para alcanzar la finalidad legalmente perseguida con el principio de precaución, el cual impone que la determinación sobre tales medios sean razonables y estén fundamentados en una investigación científica adecuada de los factores desencadenantes de tales riesgos y de los bienes jurídicos que pueden verse afectados por su materialización.

Así, precisó que el juez no debe invadir la órbita de la acción regulatoria, sino limitarse a constatar que en la fase de producción normativa del reglamento técnico el órgano competente haya efectuado investigaciones adecuadas que justifiquen razonablemente las medidas adoptadas, y que cuando la decisión se adopta sobre varias alternativas técnico-científicas posibles la anulación de la decisión de la Administración solo es viable en la medida que sea abiertamente irrazonable, desproporcionada o arbitraria.

Con fundamento en lo anterior, la alta corte llegó a la conclusión que el demandante no demostró que las normas acusadas no satisfagan las exigencias jurídicas del principio de precaución, pues no probó que sean contrarias, ajenas o irrazonables de cara al conocimiento científico o de la disciplina correspondiente. Tampoco probó que sus reglas sean arbitrarias, inadecuadas o irrazonables para mitigar los riesgos de la actividad regulada.

Además, si bien se acreditó la existencia de opiniones técnicas distintas a las adoptadas por la reglamentación objeto de la demanda, no probó con certeza la existencia de una falencia o error cometido en ella o que sus reglas sean abiertamente inidóneas o inadecuadas por contrariar una única opción técnica o científicamente viable, así como probó que fueren flagrantemente irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias dentro de un numero plural de opiniones técnicas válidas y legítimas.

Adicionalmente indicó que las normas demandadas no crean, autorizan, avalan o permiten el 'fracking', pues contienen la actualización de la reglamentación técnica que ya existía de una actividad que no está prohibida, y recordó que la licitud de esta práctica escapa al medio de control de nulidad, y que el desarrollo de la misma está sustentada en el régimen jurídico de la explotación de los recursos naturales no renovables permitida por la Constitución Política, reglas que fueron desarrolladas por el reglamento, en particular de los yacimientos no convencionales, cuyo aprovechamiento es incentivado expresamente por la ley vigente.

Los consejeros María Adriana Marín, Fredy Ibarra Martinez y Jaime E. Rodríguez Navas salvaron el voto, mientras que Martín Bermúdez Muñoz, Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales lo aclararon. (C.P: José Roberto Sáchica Méndez).