Género, identidad, marcador no binario y registro

Yadira Elena Alarcón Palacio

Directora de la Especialización en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Javeriana

Correo electrónico: alarconpalacioyasociados@gmail.com

En Colombia, mucho se ha hablado sobre la equidad de género y no solo referida al binomio hombre y mujer, pues también se han logrado algunos avances que reconocen los derechos de las personas a una autonomía de la determinación sexual y a una identidad diversa.

A lo largo de nuestra historia, hemos estado acostumbrados a que todas las referencias legales, jurídicas y sociales se hagan en torno al mencionado binomio. Sin embargo, las nuevas tendencias nos invitan a discutir sobre si estas dos identidades o esta binariedad es suficiente para cumplir con los rasgos característicos de todas las personas. Dichos avances presentan sus desarrollos más destacables en materia de cambio de sexo, del cambio de nombre y de la posibilidad de cambiar el género conforme a la identidad. Inicialmente, estos cambios fueron previstos por la Corte Constitucional y, más tarde, se lograron desarrollos legislativos.

El caso “Dani”

A través de la Sentencia T-033 del 2022, la Corte Constitucional estudió el que llamaremos el caso “Dani”. La persona que presentó la acción de tutela alegó ser transgénero y no identificarse con ninguno de los géneros binarios: masculino o femenino. Aclaró que, en la actualidad, su apariencia física no corresponde al imaginario social que se ha construido sobre ellos y que en su cuerpo confluyen características de ambas categorías.

Con el propósito de reflejar su identidad en los documentos de identificación personales, cambió su nombre, el cupo numérico y su sexo en su registro civil de nacimiento y en su cédula. A pesar de ello, la concepción binaria con la cual está concebido este último documento hace imposible que aquellas variaciones reflejen su identidad individual. Por lo anterior, ha tenido que optar por uno de dos marcadores de sexo (“M” o “F”), cuando ninguno de ellos concuerda con su vivencia y con la construcción identitaria que ha hecho de sí mismo. De esta manera, resaltó que, en su caso concreto, su documento de identificación “no está cumpliendo su finalidad: identificar e individualizar a las personas”.

Su solicitud de amparo se enfocaba y atañía, exclusivamente, a la posibilidad de (i) modificar su nombre por segunda vez para incorporar uno neutro en su registro civil y en su cédula de ciudadanía y (ii) cambiar el componente sexo también por segunda vez, sin aguardar 10 años para hacerlo (de los que le restan cinco años más para lograrlo), como lo prevé el Decreto 1227 del 2015, y para trascender las categorías binarias, masculino o femenino, admitidas por el mismo decreto. En consecuencia, pidió que en sus documentos de identidad se pudiera obviar la referencia al sexo o cambiarlo a “x”, “neutro” o “indeterminado”. Insistió en que su solicitud buscaba proteger su facultad de identificarse oficialmente con un nombre neutro y un marcador de género diferente.

Así, su pretensión se enfocaba en el amparo de sus derechos a la dignidad humana, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia, para lo cual requirió la inaplicación de los artículos 2.2.6.12.4.3. y 2.2.6.12.4.6. del Decreto 1227 de 2015, por ser inconstitucionales en su caso. 

Argumentos

La Sala Sexta de Revisión procedió a establecer si la Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC) y la Notaría Novena de Medellín comprometieron los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Y, en un fallo sin precedentes, la Corte Constitucional explicó que la identidad de género no binaria es comprendida como aquella que, al no concebirse en el marco de las categorías dicotómicas, masculino o femenino, se aleja del sistema mayoritario de sexo-género, binario por tradición cultural.

El alto tribunal concluyó que las personas no binarias no se encuentran representadas en sus vivencias por ninguna de las categorías de género existentes en ese sistema. Y resaltó que, pese a que existen posturas en relación con la similitud entre las personas intersexuales y aquellas transgéneros no binarias, se ha destacado que las primeras son quienes no se ajustan a las expectativas sociales sobre el cuerpo de hombres y mujeres al nacer.

La entidad destacó que las identidades no binarias albergan muchas subcategorías. Una está conformada por las personas que, de manera fija y definida, se identifican con un género diferente al femenino o al masculino. Otra, por quienes se denominan “agénero”, de suerte que asumen que no tienen una identidad compatible con ningún género o “disienten con (sic) la idea misma de “género”. Finalmente, se encuentran las identidades fluidas cuyo ser está definido por la adscripción a un género binario, aunque no de forma permanente.

Para la Sala, el marcador “no binario” sí tiene vocación protectora de los derechos de la parte accionante, como persona con identidad de género ni femenina ni masculina. Y considera que la referencia directa al sentido de la identidad de las personas visibiliza su ser y destaca, directa e inequívocamente, la forma en la que este se contrapone a la lógica binaria que se encuentra en la base de las demás categorías de sexo, “M” o “F”. Al hacerlo, el ordenamiento jurídico los reconoce.

La decisión

En síntesis, la decisión del caso de quien fuera primero Daniel y luego Daniela fue reconocer su deseo de ser Dani. En primer lugar, precisó que la decisión de no cambiar el nombre de la parte accionante, por segunda vez, en el registro civil de nacimiento y en la cédula, debido a que el artículo 94 del Decreto-Ley 1260 de 1970 lo prevé solo por una vez, lesionó los derechos reivindicados. Esta interpretación desconoció lo dispuesto en la Sentencia C-114 del 2017, que prevé una excepción para esa regla. Esta se constituyó para los eventos en los que la modificación del nombre busque la representatividad de la identidad de género.

En vista de ello, confirmó la decisión de la segunda instancia que lo permitía, pero la adicionó en el sentido de conceder aquel cambio también en la cédula de ciudadanía. En segundo lugar, concluyó que las entidades accionadas desconocieron los derechos reivindicados, al negarse a modificar el componente sexo por segunda vez en el registro civil y en la cédula de una persona con identidad de género no binaria, a causa de la falta de cumplimiento del término de 10 años desde el primer cambio y de que la solicitud excede el alcance previsto para esa modificación (“M” o “F”).

Para la Sala, en este caso, correspondía aplicar en forma preferente los postulados constitucionales e inaplicar las disposiciones legales en la materia, para materializar los derechos de la parte accionante. En vista de ello, concedió el amparo y ordenó la modificación del componente sexo en los documentos de identidad de la parte tutelante. Para hacerlo, optó por el marcador “no binario” o “NB”, al encontrar que es el que más potencia protectora tienen en este asunto. 

Por último, exhortó al Gobierno Nacional y a la RNEC para que, en el término de seis meses siguientes a la notificación de la decisión, en el marco de sus competencias, (i) el primero, modifique el contenido de primer inciso del artículo 2.2.6.12.4.3. del Decreto 1227 del 2015, y las normas que correspondan a su tenor, en el sentido de incluir la categoría “no binario” entre los marcadores de sexo en el esquema de identificación ciudadana, y, en conjunto, (ii) dispongan lo necesario para la puesta en marcha de este esquema de identificación, de modo que las personas no binarias que cumplan los demás requisitos previstos en relación con la corrección del componente sexo puedan optar por esa categoría, con las mismas garantías de quienes se identifican oficialmente en forma binaria.

También exhortó al Congreso de la República para que, en el término de dos años, regule aquellos derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el género un criterio de asignación. Lo anterior, con el fin de especificar las condiciones en las que la población con identidades de género no binarias accederá a ellos, en forma independiente.

La pregunta que queda sería: ¿están el nuevo gobierno y el nuevo el Congreso de la República en condiciones de enfrentar el reto de la no binariedad en Colombia?