Los criptoactivos, una realidad ineludible para el panorama jurídico

Ana María Jaramillo

Directora Derecho Corporativo & Tributario

Cuesta Lawyers

Los criptoactivos son una realidad a la que no podemos escapar. De las monedas tradicionales, reguladas y controladas por los bancos centrales, pasamos a conocer activos denominados criptomonedas, que en distintos países sirven como inversión que facilita el intercambio, mientras que, en otros, se les considera como un medio de pago válido. Países como El Salvador consideran el bitcóin, una de las criptomonedas más populares, como una moneda de curso legal, al tiempo que China ha declarado ilegales todas las transacciones en criptomonedas. Pero lo que no se puede negar es que existen millones de personas transando “cripto” alrededor del mundo, en un mercado caracterizado por la volatilidad.

A raíz de este panorama, han surgido nuevos conceptos, tales como la “minería de criptomonedas”, que es la forma como se crean estos activos digitales. Los “mineros”, a través de robustos sistemas computacionales, ubican las transacciones en bloques y los añaden a una especie de registro público conocido como blockchain. Para efectuar esta operación, deben realizar validaciones a través de complejos problemas matemáticos para otorgar seguridad a la criptomoneda y evitar su duplicidad.

Así, la actividad de “minería” ha llamado la atención por el enorme gasto de energía que implica (gigantes centros de procesamiento de datos) y ha conducido a compañías como Tesla a suspender sus proyectos de aceptación de pagos en criptomonedas (bitcóin) por el relevante impacto ambiental y la huella de carbono generada por esta actividad. Este concepto nos lleva a romper esquemas de definiciones tradicionales y a analizar los criptoactivos más allá de un asunto regulatorio o de política monetaria. Ahora también debemos analizar su impacto ambiental.

En un panorama de esta naturaleza, el Derecho no puede ser ajeno. En América Latina, para no ir tan más lejos, encontramos que varios Estados han comenzado a dar pasos tendientes a la regulación de estos activos ante su inexorable avance. En Argentina, por ejemplo, en el Parlamento se encuentra en discusión un proyecto de ley que busca regular los criptoactivos, dado el creciente mercado de estos ante las restricciones impuestas en el sector cambiario para la adquisición de dólares. En México, con la Ley Fintech, promulgada en el 2018, se abrió campo a las criptomonedas como un activo digital y un medio de pago legítimo, en un ambiente controlado por las autoridades. Y, en Brasil, actualmente cursa en proyecto de ley para regular las criptomonedas y permitir el bitcóin como medio de pago.

Colombia ha dado pasos discretos en la regulación de las criptomonedas, pasando de la radical teoría de la prohibición de efectuar aportes en criptoactivos como especie al capital social, expuesta por la Superintendencia de Sociedades, mediante el Oficio 220-196196 del 30 de septiembre del 2020, al reconocimiento de dichos activos para efectos de aportes al capital social, manifestado por la misma entidad, en el Oficio 100-237890 del 14 de diciembre del 2020, en el cual se considera procedente el aporte en especie de criptoactivos a sociedades, entendiendo estos como bienes inmateriales.

Igualmente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se ha pronunciado sobre los criptoactivos, indicando que se trata de activos que deben reconocerse patrimonialmente como intangibles no sometidos a propiedad intelectual (inversión) o inventarios (cuando se mantengan para ser vendidas en el curso ordinario de los negocios) y que deben ser declarados en la declaración de renta, aplicándose el valor patrimonial previsto en el artículo 267 y siguientes del Estatuto Tributario. Así mismo, señaló que solo existe ingreso gravable para el contribuyente al momento de su enajenación.

Ahora bien, pese a la prueba piloto de la Superintendencia Financiera de Colombia denominada “sandbox”, en el que se permite la transacción controlada de criptomonedas por parte de los participantes en la misma, el panorama jurídico colombiano se encuentra sometido a retos relevantes con preguntas por resolver, como las siguientes:

¿Se trata de un activo, una inversión o un medio de pago? ¿Causa impuesto sobre las ventas, retención en la fuente o gravamen a los movimientos financieros? ¿Es posible el pago de salarios con criptoactivos? ¿Cambia este panorama si se trata de honorarios? ¿Cómo controlar de manera certera estas operaciones frente al riesgo de lavado de activos, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva? ¿Cómo deben reportarse en información exógena estas operaciones para su control por parte de las autoridades tributarias?

Las respuestas a estas inquietudes obligarán a repensar de gran manera nuestros paradigmas legales.