Originalismo 2.0

Nicolás Parra Herrera

Thomas Jefferson combatió lo que él llamaba los impulsos caprichosos y excéntricos de los hombres. Esta obsesión anhelaba que los jueces se convirtieran en máquinas[1]. Ese deseo se tradujo, años después, en una de las teorías de la interpretación jurídica predominantes en las escuelas de Derecho de EE UU. La doctrina es conocida como el originalismo y uno de sus padres fue Antonin Scalia, el exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia fallecido en el 2016.

El originalismo es una teoría de la interpretación jurídica textualista. El significado de la ley se deriva de lo que razonablemente se puede leer del texto, el cual no debe interpretarse de manera estricta ni indulgente, decía Scalia, sino “razonablemente”. El ejemplo paradigmático que ofrece el fallecido magistrado es el del caso Smith v. United States (1993), en el que la Corte tuvo que decidir si el acusado “usó un arma de fuego” en relación con el crimen de narcotráfico por usar su pistola descargada como forma de pago de la droga que estaba comprando o si eso no era considerado un “uso” en los términos de la ley. A pesar de que la Corte concluyó que el acusado sí usó el arma y, en consecuencia, estaba sujeto a un aumento de pena, Scalia salvó voto. A su juicio, una pistola se usa -según una interpretación “razonable”- como arma, no como medio de pago. En pocas palabras, para entender el significado de una ley es necesario comprender cómo el texto era originalmente comprendido “razonablemente” en el contexto originario de su promulgación. Por ahora, parece una teoría plausible. Sin embargo, cuando se trata de la interpretación de la Constitución -y no de leyes ordinarias-, la teoría se torna extravagante.

Para Scalia, en la interpretación textual (u originalista) es necesario atender al contexto originario. En el caso de la Constitución norteamericana, ello significa atender no a lo que los constituyentes ‘querían’ que significara, sino al significado ‘original’ del texto. Es decir, el significado público y accesible de las palabras en el momento en el que la Constitución fue promulgada. Lo que Scalia buscaba cuando interpretaba la Constitución era “el significado original del texto, no lo que los redactores del texto pretendieron”[2]. La pregunta, entonces, para todo originalista es ¿qué significa “x” (la palabra que se esté interpretando) en el momento en que redactaron el texto jurídico “y” (objeto de interpretación)?

A veces los originalistas utilizaban los escritos de los redactores para entender cómo ‘usaban’ esa palabra en otros contextos y saber qué significaba en la época. En otras ocasiones, se escudaban diciendo que, a pesar de que no siempre existía consenso acerca de lo que significaba una palabra determinada, por lo menos ellos -los originalistas- sabían qué estaban buscando. Sin embargo, dos discípulos de Scalia, Thomas R. Lee, juez de la Corte Suprema de Utah, y Stephen C. Mouritsen, profesor de la Universidad de Chicago, sugirieron Judging Ordinary Meaning, un paper altamente criticado por los opositores del originalismo y celebrado por sus simpatizantes. El paper dio origen a lo que yo denomino -siguiendo la moda tecnológica- un “originalismo 2.0”.

Según Lee y Mouritsen, los dolores de cabeza de los originalistas se terminan una vez se utilicen las herramientas sofisticadas desarrolladas por los lingüísticos, como el Corpus Linguistic Analysis. Esta herramienta permite estudiar el lenguaje a partir de una cantidad masiva de datos relativos a la ocurrencia del lenguaje. Utilizando datos para identificar patrones en el uso y significado de ciertos términos y relativos a cierta época, el análisis del corpus lingüístico permite identificar supuestamente el uso de una palabra. Así, por ejemplo, con esta gran proporción de datos, este método permite establecer cuál era el significado ordinario de una palabra en una época específica, utilizando periódicos, artículos académicos, y otros textos como fuentes para encontrar su uso.  Hoy, los originalistas usan menos el diccionario y más el Corpus Lingüístico.  Hace un año, se lanzó la plataforma Law and Corpus Linguistics Technology que incluye tres corpora nuevos e históricos. Es una iniciativa de Birmingham Young University. Cabe señalar que, en el 2013, Mouritsen dictó en esa universidad el primer curso de Derecho y corpus linguistics.

A pesar de que los originalistas 2.0 creen que al utilizar las nuevas herramientas lingüísticas y tecnológicas podrán determinar el significado ordinario original de los términos utilizados en la Constitución y acabar con el espectro existencialista del Derecho (tema para otra columna), las críticas principales al originalismo se mantienen: (i) el significado de los términos, como de todo signo, es dinámico y (ii) la Constitución es un documento jurídico que debe ser analizado integralmente. Para comprender el significado de una palabra no es suficiente pararnos en la época en la que fue utilizada, pues su significado no es otro que la convergencia de, por lo menos, tres planos: el escritor, el lector y el signo. Eliminar al intérprete de la ecuación es desconocer la naturaleza del lenguaje. Y para entender un texto no es suficiente buscar el significado de cada palabra, sino entender que los textos son tejidos orgánicos, cuyo significado se compone de la sumatoria y organización de las partes.