Lecciones aprendidas del proyecto Hidroituango

El fallo con responsabilidad fiscal recientemente emitido en primera instancia por parte de la Contraloría General de la República (CGR), en relación con el proyecto Hidroituango, es un referente en torno al cual la gestión pública está llamada a hacer numerosas y rigurosas reflexiones.

 

A continuación, propondremos algunas reflexiones con enfoque de prevención, buscando identificar oportunidades de fortalecimiento, siendo urgente impulsar espacios de estudio de este tipo de referentes como mecanismo para conjugar eficiencia, prevención y seguridad. 

 

En este fallo que, como se ha dicho, es una decisión de primera instancia, las fuentes de daño expuestas por la CGR son dos: (i) “destrucción del valor presente neto -VPN- del proyecto”, toda vez que, según afirma la CGR, la relación ingresos y egresos, presentes y futuros, genera un resultado negativo como consecuencia del aumento inusitado de las inversiones realizadas en el proyecto. Esta fuente de afectación es cuantificada en más de 2,9 billones de pesos. Frente a este aspecto, es importante destacar que el VPN tiene carácter indicativo y se fundamenta en flujos y/o proyecciones de ingresos y costos futuros, lo cual podría comprometer la certeza del daño, elemento fundante de la responsabilidad fiscal. Y (ii) lucro cesante, entendido como el recurso que el Estado dejó de percibir por la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha programada (2018), en cuantía de más de 1,1 billones de pesos, sin indexar; para un fallo con responsabilidad fiscal por más de 4 billones de pesos.

 

En este caso existe una sucesión de factores concatenados, que van desde la planeación del proyecto, hasta las decisiones adoptadas durante su ejecución, lo que implica que según el órgano de control fiscal estamos frente a un hecho generador compuesto y ante potenciales responsabilidades fiscales tanto directas, como indirectas, en términos del Decreto 403 del 2020.

 

Sin perjuicio de que aún la CGR no ha emitido su decisión definitiva del fallo de primera instancia que ha circulado, es posible derivar reflexiones, alertas y factores de riesgo generales a tener en cuenta: 

 

(i) La importancia de la maduración de los proyectos previo al inicio del proceso precontractual, de tal manera que se establezca la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.

 

(ii) El necesario cuidado de las condiciones precontractuales y de selección y el altísimo riesgo de modificarlas en la etapa de ejecución. En el caso objeto de reflexión, la CGR indica que identificó variación en la naturaleza de las obligaciones, permitiendo que las mismas pasaran de ser obligaciones de resultado a obligaciones de medio.

 

(iii) Los riesgos como elemento estructural para el éxito o el fracaso de los proyectos de infraestructura y para la prevención del daño antijurídico. Llama la atención la CGR acerca de lo que identifica como cambio en el modelo de distribución de riesgos, sin que, al parecer, existiera la suficiente justificación y análisis de causas.

 

(iv) La caracterización de la vigilancia contractual –responsabilidad in eligendo–. El órgano de control afirma que hubo una inadecuada caracterización y estructura del seguimiento y control del proyecto y de los contratos, ya que a pesar de existir recomendaciones especializadas frente a la estructura administrativa y operativa necesaria para el seguimiento por parte de Hidroituango, del contrato BOOMT, dichas recomendaciones no se atendieron, lo que, en palabras de la CGR, “diluyó el control del proyecto por parte del dueño del mismo”.

 

(v) La gestión de incumplimientos –oportunidad y eficacia–. Expresa la CGR que no hizo uso de las herramientas pactadas contractualmente para gestionar incumplimientos (imposición de multas por el no cumplimiento de hitos) y, en contraste con ello, observa el órgano de control, que al parecer existió convalidación de los mismos, a través de reprogramaciones y aprobación del plan de aceleramiento.

 

(vi) Desatención de conceptos especializados. En el proyecto, un comité de expertos, según lo expone la CGR, advirtió riesgos técnicos frente a ajustes del proyecto, los cuales, al parecer, no fueron tenidos en cuenta.

 

(vii) Responsabilidad del delegante. Los delegantes en ejercicio del control de tutela deben implementar mecanismos de seguimiento de las funciones delegadas, formalizar instrucciones para el adecuado ejercicio de la delegación, solicitar información al delegatario y adoptar medidas frente a alertas del proyecto.

 

(viii) Decisiones y medidas de debida diligencia frente a alertas anunciadas. La calidad de los controles se mide en términos de prevención, por lo tanto, cualquier alerta debe ser objeto de decisiones eficaces, seguras y oportunas, para lo cual, es de gran utilidad, como expresión de debida diligencia, implementar mecanismos de análisis de alternativas y valoración de riesgos por alternativa.

 

En esta decisión de primera instancia se declaran responsables 26 personas, entre miembros Junta Directiva de Hidroituango, gerentes de EPM, gerentes de Hidroituango, exalcaldes de Medellín, exgobernadores de Antioquia, diseñadores/asesores, constructores, la interventoría y sus respectivas aseguradoras o terceros civilmente responsables, y se eximieron de responsabilidad a un exgobernador y a un miembro de junta suplente.

 

Es fundamental para la objetividad del análisis ponderar los argumentos de defensa de unos y otros. Al respecto, es importante destacar que los declarados responsables fiscales arguyeron en sus descargos un elemento común relativo a la inexistencia del daño, indicando que el informe técnico de la Universidad Nacional, con base en el cual se determinó lo que la CGR denominó “la destrucción del valor presente neto”, adolece de serias falencias metodológicas y errores de fondo, pues se basó en un modelo financiero no aplicable para el caso, en premisas e hipótesis futuras e inciertas y, según exponen los investigados. Dicho informe no analiza el impacto económico y financiero de las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que se presentaron en virtud del desarrollo del proyecto de generación hidroeléctrica.

 

Así mismo, se encuentran otros argumentos sobre los cuales vale la pena ahondar, entre ellos se destacan:

 

- Lo que las defensas identifican como la no individualización del presunto daño para cada investigado. Esto está relacionado con un aspecto que en responsabilidad fiscal reviste un desafío: ¿cómo armonizar la responsabilidad solidaria entre los encontrados responsables fiscales con principios como el de proporcionalidad?

 

- La justificación tanto de la preinversión como de las inversiones que se investigan.

 

- El alea de proyectos altamente complejos y extensos.

 

- La cobertura del proyecto por unas pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual.

 

En relación con la defensa de los declarados responsables en lo que se refiere a su conducta, son igualmente variados los argumentos que van desde la debida diligencia y el cumplimiento del deber de vigilancia/seguimiento y control a pesar de haberse delegado la participación de algunos de los declarados responsables en la Junta Directiva de Hidroituango; la toma de decisiones y medidas diligentes y eficaces; la indicación de haber participado en el proyecto previo a la producción de los perjuicios investigados; el cumplimiento y atención diligente de las obligaciones; así como la falta de capacidad decisoria sobre mayores inversiones  (en el caso del interventor), entre otros. 

 

A su vez, vale destacar las razones por las cuales un exgobernador y un miembro de junta suplente no fueron declarados responsables, en tanto que, el primero, “no estuvo en capacidad de conocer lo que estaba sucediendo y, por lo tanto, no pudo servirse de los medios que disponía (Dar instrucciones al Gerente de EPM o Remover al Gerente de EPM) para intentar corregir las situaciones que se estaban presentando en el proyecto”, y el segundo, a pesar de haber votado favorablemente la incorporación de los costos de la estrategia de recuperación de atrasos o plan de aceleramiento del proyecto hidroeléctrico Ituango sin haber valorado las circunstancias que enmarcaban el mismo, su decisión no le fue oponible en tanto que el miembro principal de la junta, al participar en la decisión, con su voto, invalidó la del suplente.

 

El estudio de las decisiones de los órganos de control es una fuente de prevención

 

A pesar de estar en trámite la decisión de los distintos recursos de apelación interpuestos por los responsables fiscales en contra del Auto 1413 del 3 de septiembre del 2021, este tipo de decisiones y referentes, aunque aún esté en discusión y escrutinio, permiten a los gestores públicos tener la oportunidad de identificar factores que constituyen riesgos fiscales, sobre los cuales se pueden adoptar medidas en cada entidad pública e inclusive por parte de quienes siendo particulares ejercen funciones públicas, para prevenir dichos riesgos. El riesgo más devastador es el que se desconoce, porque no se puede administrar, prevenir, ni mitigar.