¿Qué modelo de trabajo a distancia mantener luego del fin de la emergencia sanitaria?

Diego Felipe Valdivieso
Socio y líder de la Unidad Laboral de Scola Abogados

 

En todo un enredo jurídico se ha convertido la reglamentación del trabajo en casa. La causa: el equivocado camino elegido por las autoridades que, en lugar de haber entendido que lo procedente era modificar la Ley 1221 del 2008 de raíz, sobre el teletrabajo, optaron por generar dos nuevas categorías de trabajo a distancia (trabajo en casa y trabajo remoto), cuya diferenciación puede ser difícil en la práctica.

 

La vía escogida se justifica en la intención de esquivar y no corregir los claros problemas estructurales de la Ley 1221, los cuales se evidenciaron con ocasión de la pandemia y que se resumen en (i) el carácter voluntario en la implementación o no del teletrabajo y (ii) en la obsesión por creer que teletrabajar es tanto como adecuar una oficina en casa con todo lo que esto implica en términos de equipos, muebles, medios de comunicación y medidas de seguridad y salud en el trabajo.

 

Fue así como aparecieron la Ley 2088 del 2021, sobre el trabajo en casa, y la Ley 2121 del 2021, sobre el trabajo remoto. En particular, en esta ocasión quiero poner especial énfasis en el trabajo en casa.

 

Medida alterna y temporal

 

Inicialmente, el trabajo en casa fue concebido como una medida alterna y temporal para facilitar que los empleadores, en el marco de la pandemia, pudieran optar por permitir el trabajo desde los hogares de los trabajadores, sin que fuere necesaria la aceptación de estos ni tampoco asumir todo un complejo proceso de adecuaciones y suministros de herramientas de trabajo.

 

Claramente, en la medida en que se aproximaba el fin de la emergencia sanitaria, y que se observaba que el trabajador en casa era una opción que se había arraigado en algunos sectores e industrias, ya no como una reacción, sino como una cultura, se incrementaba, entonces, la preocupación sobre cómo mantenerse bajo esta opción, sin tener que enfrentar los problemas de la regulación sobre teletrabajo.

 

Lo primero que quiero decir es que, a la luz del marco normativo vigente, culminada la emergencia, aquellas empresas que quisieran mantener el trabajo en casa como política o cultura organizacional y no con carácter temporal deberían hacerlo en el marco de la Ley de Teletrabajo (L. 1221/08) o de la Ley de Trabajo Remoto (L. 2121/21), ambas problemáticas, pues, si bien la segunda corrigió el problema de la voluntariedad de la primera, mantuvo su equivocada convicción de concebir el trabajo a distancia como un traslado de la oficina a un lugar físico determinado.

 

Más allá de la coyuntura

 

A pesar de lo anterior, recientemente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 469 del 2022, como un intento desesperado y mal logrado, para tratar de generar algunas condiciones que pudieran mantener la modalidad de trabajo en casa más allá de circunstancias coyunturales y temporales de la pandemia. Recordemos que la Ley 2088 del 2021, sobre el trabajo en casa, caracterizó esta modalidad bajo la siguiente tipología:

 

- Se trata de una modalidad de trabajo a distancia temporal.

 

- Obedece a circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales.

 

- Se extiende hasta por tres meses, prorrogables por otros tres o, en casos especiales, hasta cuando se supere la circunstancia que motivó el trabajo en casa.

 

- Si las partes lo acuerdan, el trabajador podrá disponer de sus equipos personales como herramientas y adecuaciones de trabajo.

 

- Para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, el momento del auxilio legal de transporte se reconocerá ahora como auxilio de conectividad. Para las personas con ingresos superiores, será lo que se acuerde.

Obsérvese entonces que la norma es clara en categorizar esta modalidad como algo temporal, pues pareciera que las condiciones normales del trabajo convenido son de presencialidad, solo que estas se alteran por alguna circunstancia coyuntural.

 

Bajo esta caracterización, con claridad podríamos afirmar que, terminada la emergencia sanitaria, los empleadores que quisieran mantener el trabajo desde casa deberían descartar la Ley 2088 y acudir a lo previsto en la Ley 1221 (teletrabajo) o en la Ley 2121 (trabajo remoto), lo cual, posiblemente, supondría unos costos elevados y dificultades prácticas en su implementación.

 

La reglamentación

 

Así las cosas, y ante el inminente fin de la emergencia sanitaria, el Gobierno Nacional, en una medida jurídicamente mal edificada, terminó expidiendo el Decreto 469 del 2022, sobre trabajo en casa, al cual, vía reglamentación, le genera algunas características adicionales que parecieran permitir que esta modalidad se pueda mantener en circunstancias no tan excepcionales, por ejemplo:

 

- Se habilita que las circunstancias que pueden motivar el trabajo en casa no sean solo imputables al empleador, sino también que puedan ser del trabajador.

 

- La excepcionalidad de las causas desaparece, pues la norma termina diciendo que puede ser cualquier causa, siempre y cuando se trate de algo superable en el tiempo.

 

- La norma implícitamente diluye el término de tres meses prorrogables por otros tres, previsto en la Ley 2088, pues la laxitud con la que se definen las causas terminaría por habilitar que se diga que es por cualquier tiempo, siempre y cuando se prevea que es temporal.

 

- Permite la alternancia como una forma de trabajo en casa. Es decir, se puede implementar por unos días a la semana y, por el resto, mantener la presencialidad. 

 

Posibilidades

 

Hasta antes del Decreto 469 y ante la pregunta que se nos hacía constantemente sobre cómo mantener el trabajo en casa después de la emergencia sanitaria, las respuestas eran las siguientes:

 

(i) Si la intención es que se mantenga 100 % de manera remota y con carácter permanente, debemos acudir a la Ley 2121, sobre trabajo remoto.

 

(ii) Si la intención es implementar una alternancia como cultura de trabajo, debemos acudir a la Ley 1221, sobre teletrabajo. A esta alternativa también deberían acudir las empresas que, por ejemplo, facilitaron a sus trabajadores que por causas imputables a estos piensan permitir el trabajo desde casa por un tiempo superior al de la emergencia sanitaria.

 

(iii) Se podrá acudir a la modalidad de trabajo en casa (L. 2088/21) frente a una nueva circunstancia o situación temporal, como, por ejemplo, otra emergencia, las adecuaciones de una oficina, un traslado de sede, etc.

 

Ahora, con ocasión del Decreto 469 y, ante la misma pregunta, las opciones tendrían una variación:

 

(i) Si la intención es que se mantenga 100 % de manera remota, pero en una estación física de trabajo y con carácter permanente, debemos acudir a la Ley 2121, sobre trabajo remoto.

 

(ii) Si la intención es que el trabajo se desarrolle a distancia por tres o más días a la semana, o simplemente sea a distancia con independencia de una estación física de trabajo, estamos en presencia del teletrabajo y se debe regir por la Ley 1221, si dicha condición se planea como permanente.

 

(iii) Si el trabajo se mantiene en casa, incluso con alternancia, y ello obedece a una medida aún temporal (pues no ha sido asumida 100 % como política permanente de compañía), se estaría cumpliendo el marco jurídico para pensar que se puede hablar de trabajo en casa, según lo establecido en el Decreto 469.

 

En conclusión, es claro que el panorama sigue siendo confuso y que cada reglamentación que surge aporta un poco de menos claridad, todo por cuenta de no asumir como realidad que el problema es la Ley 1221 y la necesidad de que esta sea corregida. Ahora se anuncia un decreto reglamentario de la Ley de Teletrabajo. Confiemos en que este aclare el tema, aunque es posible que termine por sumar más elementos de confusión.