Plataforma de comercio electrónico, portal de contacto y derechos del usuario electrónico

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona 

Profesor de las universidades Javeriana y de la Sabana

La regulación de protección al consumidor electrónico, y con ella las figuras de la que se ha llamado plataforma de comercio electrónico y el portal de contacto, no fue un asunto originalmente previsto en el Proyecto Ley 089 de 2010 Cámara / 252 de 2011 Senado, que posteriormente se convirtió en el actual Estatuto del Consumidor (L. 1480/11, E. C.). Las normas para la defensa del usuario electrónico, establecidas entre los artículos 49 a 54 del E. C., se incorporaron en el tercer debate (primer debate de Senado) de la entonces iniciativa legal[1].

Así como las normas de protección al consumidor electrónico llegaron tarde al que fue el proyecto normativo del hoy E. C., sigue esperándose, a la vista de encontronazos jurídicos y extrajurídicos, un entendimiento claro sobre las reglas que rigen a la designada plataforma de comercio electrónico (E. C., arts. 49 y 50) y el portal de contacto (E. C., art. 53) en el ámbito del derecho del consumo.

Sin perjuicio del carácter vinculante y el respeto que le guardamos a la ley, la problemática es de lege data y de necesidad de lege ferenda. Es más, los pronunciamientos que sobre estas materias y que hasta el momento ha emitido la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), desde la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales, la de Protección al Consumidor y la Oficina Asesora Jurídica, no han sido concluyentes y, en consecuencia, no han traído la suficiente y necesaria claridad para brindar la luz y el alcance certero que las normas desafortunadamente no ofrecieron.

Los artículos 49, 50 y 53 del E. C. únicamente reconocen y califican a los actores comerciales de las relaciones electrónicas de consumo en dos categorías: plataforma de comercio electrónico –sujeto conceptuado por la SIC con fundamento en los artículos 49 y 50 del E. C., que supone la existencia de un expendedor que ofrece productos a través de medios electrónicos– y portal de contacto –que refiere a una plataforma electrónica en donde se encuentran proveedores y consumidores–. De este modo, las normas colombianas no admiten la existencia y apreciación de otras modalidades posibles en el marco del actual e-commerce y de las denominadas economía de plataformas (apps) y economía colaborativa.

Por una dificultad similar, desde el año pasado vienen discutiéndose en el Parlamento de la Unión Europea las propuestas de Directiva “Digital Services Act (DSA)” y “Digital Markets Act (DMA)” que, entre otros asuntos no menos importantes, buscan, bajo una novedosa y amplia actualización normativa, reconocer las distintas y más modernas tipologías de negocios electrónicos y sus obligaciones frente a las personas y los consumidores. Entre ellas, las redes sociales, los motores de búsqueda en línea, los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, los sistemas operativos y los servicios de computación en la nube.

Sería muy positivo que ese debate y sus implicaciones normativas no tarden en llegar a Colombia. En esa misma línea, es también necesario reconocer que el fenómeno de la economía de plataformas (apps) y economía colaborativa es un asunto que sobrepasa al derecho del consumo, tocando otros campos de la ciencia jurídica como el derecho de la competencia, la protección de datos, el derecho comercial y, en general, el derecho transversal de la empresa y de los negocios, solo por mencionar los que estimamos más importantes. Su regulación y entendimiento debería tenerlo en cuenta.  

Colombia dio un primer e importante paso hacia el reconocimiento normativo de otras modalidades de negocio electrónico mediante la Ley 2068 del 2020, que modifica la Ley General de Turismo y dicta otras disposiciones. Los numerales 8 y 9 de su artículo 3º introducen y definen, respectivamente, a la “Plataforma electrónica o digital de servicios turísticos” y al “Operador de plataforma electrónica o digital de servicio turísticos”, y su artículo 39 establece la responsabilidad del operador de la plataforma frente a los consumidores. Habría que ahondar en ello.

Desde el lado de la SIC, la diferencia entre lo que ha llamado plataforma de comercio electrónico y portal de contacto, aunque ha tenido ciertos avances, no ha sido irrebatible y ha dejado más dudas que respuestas.

En investigación adelantada por Daniel Albornoz Cárdenas en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, y que tuve el privilegio de dirigir, se encontró, bajo el método de análisis de línea jurisprudencial, que desde la entrada en vigor del E. C., la SIC, en sede administrativa y jurisdiccional, no ha reconocido un solo caso de portal de contacto (E. C., art. 53)[2]. Así lo señaló y corroboró la propia SIC mediante el Concepto 21-155631[3].

Más todavía, sin que tambaleara una sola silla en la SIC, en la Sentencia 16593 del 26 de diciembre de 2019 (Rad. 18-182237), considerada hito y al amparo de la cual se analizó la naturaleza jurídica del modelo de negocio de la app Rappi, el juez de conocimiento fijó una serie de requisitos supuestamente predicables de los portales de contacto, pero que no figuran en el artículo 53 del E. C., ni en ninguna norma de dicho cuerpo legal[4]. Entre ellos, que la plataforma que quiera alcanzar la calificación de portal de contacto está llamada a “[…] i) demostrar que actúa como un mero intermediario, esto es, que simplemente pone en contacto a oferentes y consumidores; (…) (y) iv) deberá acreditar que no tiene un rol fundamental en la operación así como en las condiciones de la transacción […]”[5].

Sin perjuicio de lo anterior, la Oficina Asesora Jurídica de la SIC indicó, al año siguiente, vía concepto del 26 de octubre del 2020, que las pasarelas de pago son consideradas portales de contacto, a pesar de que, parafraseando, a través de ellas los consumidores pueden hacer pagos en línea[6].

Para la SIC, ha sido entonces debatible que el portal de contacto sea un mero intermediador, sin ánimo de lucro, y que el único que puede tener un interés lucrativo sea la que se ha designado como plataforma de comercio electrónico.

De allí que, sin perjuicio de las sanas discusiones y debates, no sea novedoso que la “Guía para la Protección del Consumidor Electrónico” (SIC, 2021) haya señalado que “[…] los actores que ostenten el rol de intermediador, en calidad de portales de contacto, podrán ofrecer además del mero contacto, valores agregados para facilitar la realización de la transacción (solución de pagos, logística, de atención al consumidor) sin que esto implique que sean parte de la relación de consumo propiamente dicha”[7]. La postura ya había aparecido en la SIC, más exactamente en su Oficina Asesora Jurídica desde el año 2020, como se acabó de anotar. 

Por esa razón, la SIC, y en especial la nueva Delegatura de Protección al Consumidor, tiene un importante reto jurídico en defensa del usuario electrónico: ofrecer lucidez meridiana y objetiva, seguridad jurídica, sobre las aún discutidas figuras de portal de contacto y plataforma de comercio electrónico. Esa, sin duda, es la mejor forma de proteger a los consumidores. Se advierten unas buenas oportunidades para hacerlo.

Por cierto, la recientemente nombrada Delegada de Protección al Consumidor de la SIC es quien fuera la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. ¿Se planteará un nuevo entendimiento sobre el portal de contacto?, ¿Habrá claridad y tranquilidad jurídica sobre lo que distingue a la que se ha denominado plataforma de comercio electrónico del portal de contacto?