Los representantes legales pueden seguir respondiendo, aun después de su renuncia. Efectos en materia de responsabilidad fiscal

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora Nacional Academia de la Gestión Pública

Valentina Saurith Escobar 

Investigadora senior Academia de la Gestión Pública

Andrés fue representante legal suplente de una empresa hace más de siete años y ayer recibió un correo inesperado, en el que la Contraloría de Pelotillehue le anuncia el cobro de 3.000 millones de pesos, por un fallo de responsabilidad fiscal contra esa empresa. 

En el oficio de notificación se lee: “Andrés Pérez, representante legal suplente de Ingeniera ABC”. ¿Cómo es posible esto, si él presentó renuncia a dicha empresa a su calidad de representante legal e inscribió tal novedad en el registro mercantil?

Pues bien, aún muchos años después de haber presentado su renuncia formal y haberla inscrito en el registro mercantil, para efectos de la ley y la jurisprudencia continúan ejerciendo funciones formales, en calidad de representantes legales, por lo que pueden llegar a ser notificados de la responsabilidad fiscal y de otros efectos procesales relacionados con las personas jurídicas a las que alguna vez representaron.

Esto sucede porque los artículos 164 y 442 del Código de Comercio establecen que tanto los representantes legales, principales y suplentes, como los revisores fiscales, conservan tal carácter, mientras no se cancele dicha inscripción, mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

En efecto, no basta con la mera inscripción de la renuncia en el registro mercantil para que esta surta efectos, sino que, únicamente a partir del nuevo nombramiento, y su correspondiente registro, se entiende que los deberes del representante legal anterior han cesado por completo.

Exequibilidad condicionada

En el año 2003, la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-621 del 2003, declaró la exequibilidad condicionada de ambos artículos de la ley comercial reseñados, al indicar que dicha situación no puede entenderse como una permanencia indefinida del representante legal, con responsabilidades ilimitadas o equivalentes a las que ostentaba de forma previa a la inscripción de la renuncia en la cámara de comercio, sino que, por el contrario, existen límites temporales y materiales que implican lo siguiente:

(i) Los representantes legales tienen derecho a que se cancele la inscripción de su nombramiento.

(ii) Existe una obligación correlativa de los órganos sociales de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento, en los términos de los estatutos sociales.

(iii) Si los estatutos sociales no disponen nada al respecto, los órganos sociales deberán realizar el nuevo nombramiento en un término no mayor a 30 días contados a partir de la renuncia. Durante este tiempo, el renunciante continuará ejerciendo el cargo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él.

(iv) Si vencido el término de 30 días, y mediando comunicación del interesado a la cámara de comercio sobre la causa de su retiro, no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien lo reemplazará, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, los cuales deben entenderse como la representación en juicio o proceso en los que deba comparecer la sociedad, y/o la defensa de los intereses sociales.

(v) Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que le genere esta situación.

(vi) No obstante, la falta de publicidad de la causa que da origen a la remoción o renuncia, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal que figure registrado continuará respondiendo para todos los efectos legales.

Obligación de comparecer

Ante este panorama, los representantes legales que obren en el registro mercantil, aun cuando su renuncia se halle inscrita, deberán comparecer a los procesos de responsabilidad, entre ellos los de responsabilidad fiscal en calidad de tales, a efectos de defender o preservar los intereses de la sociedad, hasta tanto se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

Ello, claramente no implica que los gerentes deban responder con su patrimonio propio por el menoscabo al patrimonio público, pues las sociedades comerciales constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros y cuánto más a sus representantes legales[1].

Sin embargo, en algunos casos, los representantes legales y, en general, quienes ostentan la calidad de administradores de personas jurídicas, pueden ser declarados responsables fiscales cuando estos (i) rebasan las potestades estatutarias o el mandato recibido o (ii) su intención fue la de fungir en calidad de mandatario de la sociedad, y como resultado de esta conducta, por acción u omisión, con dolo o culpa grave, producen un daño al patrimonio del Estado.

En todo caso, frente a la contribución de las personas jurídicas en la producción del daño, por un lado, la Contraloría General de la República ha precisado que “tratándose de personas jurídicas, obviamente, quien se obliga mediante el contrato es ella, no su representante legal como persona natural, en tanto es meramente un órgano de representación de la voluntad de aquella. Excepcionalmente, si el representante legal rebasa sus potestades estatutarias (o de ser el caso, el mandato recibido) y valiéndose de la gestión fiscal de la persona jurídica que representa, realiza actos que guardan conexidad próxima y necesaria para con la función gestora, y como resultado produce un daño al patrimonio del Estado, podría ser convocado a un proceso de responsabilidad fiscal”[2].

Y, por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, frente a la intención del representante legal de continuar fungiendo como mandatario ante terceros, resolvió el problema jurídico argumentando que el demandante “pese a presentar su renuncia a la prenombrada firma y luego de trascurrir 30 días desde ese acontecer, continuaba detentando su representación, pues se reputó como tal, ante terceros tras proferirse el fallo de tutela objeto del desacato; por tanto, tal calidad no era meramente formal ante la sola ausencia de designación de su reemplazo”[3].

Conclusiones

En conclusión, cuando renuncie a ser representante legal de una sociedad, asegúrese de inscribir su renuncia y de gestionar lo necesario para que nombren nuevo representante legal y tal novedad también sea registrada.

Pero, lo más importante, asuma ese y todos los retos de la vida con el rigor y honestidad que le permitan sentir la tranquilidad de una labor adecuadamente desarrollada. Recuerde que no solo basta con hacer las cosas bien, sino que la debida diligencia debe ser documentada, porque lo que no está escrito, no existe. Y si su labor implica relacionamiento o gestión de recursos públicos, tenga presente que la empresa que usted representa e inclusive usted, podrían ser declarados responsables fiscales, por lo que los controles y las medidas de prevención deben ser adecuadamente diseñados e implementados, para evitar tal situación.