Los PTEE de obligatoria implementación a partir de los lineamientos mínimos

Raquel Céspedes Salazar
Directora de Cumplimiento y Ética en Conexig Colombia

A partir de expedición de la Ley de Transparencia II (L. 2195/22)[1], se encuentran aún pendientes por reglamentar varios temas relevantes, entre otros, el relativo a los lineamientos mínimos para la implementación de los programas de transparencia y ética empresarial (PTEE) para la totalidad de las personas jurídicas (L. 2195/22, art. 9º).

Con este objetivo está circularizado un proyecto de decreto por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública al que me referiré en este espacio desde varios enfoques, pues aunque se trata de un esfuerzo por establecer lineamientos mínimos para que se regule de manera detallada por la entidades de inspección, vigilancia y control, no por ello deben omitirse aspectos esenciales de estos programas que, al final, impactan en el aspecto de prevención de la corrupción, que es el fin último de su regulación. 

1. El origen de los PTEE y su relación con el ‘compliance’

Los PTEE corresponden a la denominación atribuida en Colombia a los programas de compliance que desde su origen fueron concebidos como el mecanismo para la prevención y gestión empresarial del riesgo de soborno trasnacional, considerado como conducta reprochable en el sistema norteamericano.

La efectividad de los programas de compliance ha sido reconocido desde el inicio en dicho sistema como el criterio de atenuación o exoneración a la imposición de una sanción por infracción de la ley antisoborno de funcionarios públicos en el extranjero (FCPA/1970).

Posteriormente, al trascender al escenario internacional por medio de la Convención  de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Anticohecho de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, en los países miembros, como es el caso de Colombia, se introducen los programas de compliance como mecanismos para la prevención de delitos de soborno trasnacional, localmente por medio la Ley 1778 del 2018 y, recientemente, para la prevención de corrupción pública y privada por la Ley 2195 del 2022.

En la medida en que los componentes de los programas de compliance desarrollados en las diferentes guías[2] internacionales continúan siendo un referente para el desarrollo regulatorio en países de tradición continental, como Colombia, merece la pena realizar un contraste de los lineamientos mínimos del proyecto de decreto mencionado, bajo los criterios de estos referentes.

2. Los componentes del compliance en los lineamientos mínimos para PTEE

El proyecto de decreto presenta los lineamientos mínimos y ocho de líneas de acción para que las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, una vez definan el perfil de sujetos obligados, regulen y exijan a sus vigilados la estructuración e implementación de los PTEE.

De manera general, los referentes internacionales desarrollan los siguientes componentes mínimos que, a partir de su implementación, aseguran la efectividad de un programa de ‘compliance’[3]:

• Compromiso de la alta dirección.
• Supervisión, autonomía y recursos.
• Control interno y sistema de registros contables.
• Inclusión de terceros (socios de negocios).
• Políticas y procedimientos de áreas de riesgos de cumplimiento particulares.
• Comunicación, entrenamientos y asesoría permanente.
• Incentivos.
• Mecanismos que permitan orientación, denuncias anónimas o confidenciales. Tratamiento de las denuncias
• Revisiones periódicas y monitoreo.

Con respecto a cada uno de estos componentes, se identifican las siguientes referencias en el proyecto de decreto o la ausencia de las mismas siendo importante su reconocimiento e incorporación.

Compromiso. Se refiere al compromiso expreso del sujeto obligado con la no tolerancia a la corrupción, soborno o fraude con la referencia a valores y lineamientos del código de ética y conducta. Al respecto, los referentes califican el compromiso como apoyo absoluto, explícito y visible que no parece ser un aspecto de maquillaje semántico, sino que, en la práctica, incorpora elementos sustanciales para un verdadero involucramiento del liderazgo ético.

Supervisión, auditoría y recursos. Aunque el proyecto se refiere puntualmente en la estructura organizacional de un PTEE al concepto de auditoría de cumplimiento, no reconoce el nivel de autonomía e independencia que deben tener instancias como los comités de auditoría y los oficiales de cumplimiento, quienes deben definir medidas apropiadas para supervisar a todos los niveles de la compañía, soportados por una asignación suficiente de recursos.

Control interno y sistema de registros contables. No es reconocido, siendo el componente que evidencia la transparencia e integridad de las transacciones que con el control interno previene la no desviación de recursos para fines como el soborno o el fraude.

Inclusión de terceros. Hace alusión de los terceros de manera puntual cuando se refiere a la línea de acción de debida diligencia.

Esto podría resultar insuficiente, si se considera que el reconocimiento de los terceros que pueden representar una mayor exposición de los riesgos y la definición de medidas debe extenderse no solo al conocimiento de las mismas, sino a otras dimensiones en el relacionamiento como definición de reglas contractuales, capacitaciones, auditorías.

Políticas y procedimientos de áreas de riesgos de cumplimiento particulares. En este componente se centra la mayoría de las denominadas líneas de acción, al referirse a conflictos de interés, lobby o cabildeo, donaciones y contribuciones políticas, contratación estatal, participación y financiamiento de candidatos y campañas políticas, gastos para regalos, viajes y entretenimiento.   

Se trata de una regulación que consideramos innecesaria, si se parte que este ejercicio deberá ser realizado por los sujetos obligados quienes identificarán de manera objetiva cuáles son sus áreas de riesgo y establecerá medidas para una razonable gestión.

Adicionalmente, partir de esta regulación, el proyecto invade aspectos que serán igualmente cuestionables a la luz del habeas data, como la obligación de reportar por parte de directivos y colaboradores el financiamiento que realicen a candidatos y campañas políticas.

Comunicación, entrenamientos y asesoría permanente. Este componente determinante para el fortalecimiento de la cultura de cumplimiento es mencionado como parte de la estructura organizacional del PTEE, pero se queda corto en su desarrollo. 

Incentivos. Entendidas como las medidas apropiadas para fomentar y proporcionar un apoyo positivo a la observación de la ética y de programas o medidas de cumplimiento contra el soborno transnacional y corrupción en todos los niveles de la compañía. No se mencionan en el proyecto.

Mecanismos que permitan orientación, denuncias anónimas o confidenciales. Tratamiento de las denuncias. Este componente es reconocido en los contenidos mínimos del PTEE como una herramienta para atención de denuncias de presuntos hechos de corrupción y soborno y fraude y otras faltas de integridad. No hay mayor profundización sobre la necesaria incorporación de principios como confidencialidad, anonimato y no retaliación de los denunciantes.

Revisiones periódicas y monitoreo. El proyecto no menciona este componente siendo fundamental para evaluar y mejorar la efectividad del programa.

A manera de conclusión, considero que una cosa es fijar un marco de regulación con los contenidos mínimos y otra es omitir componentes esenciales, lo que atenta contra la efectividad de un programa de prevención.

3. Los avances de la Superintendencia de Sociedades

A partir de la anterior revisión, es importante resaltar el recorrido que ha hecho la Superintendencia de Sociedades en la regulación de los PTEE para sus vigilados.

Recordemos que esta entidad emitió una guía (Circular 100.00003 del 2016) que, aunque no fue vinculante, sí marcó un estándar que posteriormente se convirtió en el capítulo XIII de la Circular Básica Jurídica y que ha sido revisada y divulgada y profundizó en aspectos relevantes y que evidentemente omite la regulación que se propone.

4. La relación del PTEE con los sistemas de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

El proyecto se refiere de manera inexplicable como una línea de acción a la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aspecto que deberá ser tenido en cuenta por las entidades vigiladas. 

Al menos ya varias entidades cuentan con circulares dirigidas a sus vigilados para contar con sistemas autónomos de prevención de estos riesgos.

5. Aspectos adicionales para analizar

• El proyecto se refiere a los criterios de sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social, y los integra dentro de los lineamientos mínimos.

Al respecto es pertinente que las entidades tengan en cuenta la totalidad de esos criterios para la definición de los perfiles de los sujetos obligados a estructurar un PTEE.

• Se presenta una definición de corrupción que se aleja de la definición contenida en la Ley 2195 (art. 59, par. 1º), que contiene una definición amplia. 

Es recomendable se unifiquen los conceptos para efectos de las guías que expedirán las superintendencias y entidades de inspección vigilancia control.

• Se menciona como sujetos obligados a las personas jurídicas dentro del marco del derecho público y privado, que, por su actividad principal o por su objeto social, estén bajo inspección, vigilancia y control, según lo establecido en la Ley 2195 del 2022, las cuales deberán estructurar e implementar PTEE.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 2195 establece en su artículo 31 los PTEE, modificando el artículo 73 de la Ley 1474 del 2011, y que reemplaza los programas anticorrupción y atención al ciudadano, aplicable para las personas jurídicas de naturaleza pública.

• El proyecto reconoce en la autoridad de inspección, vigilancia y control para establecer mecanismos para el reporte de denuncia de soborno transnacional. 

Este aspecto fue discutido en el proyecto de la actual Ley 1778 y fue reconocida por la naturaleza técnica a la Superintendencia de Sociedades como la entidad idónea para conocer de estos casos a falta del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica inexistente en Colombia. Concepto que aún comparto.

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