Estabilidad laboral en licencias parentales en Colombia

Luis Alberto Torres Tarazona
Miembro del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre

María Fernanda González Martínez
Miembro del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre

En los años cincuenta (D. 2662/50), la licencia de maternidad en Colombia brindaba ocho semanas de tiempo de goce, duración que ha venido cambiando hasta hoy, cuando es de 18 semanas (L. 2114/21), como regla general.

A través de instrumentos internacionales, se han venido regulando estos temas: la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y los convenios 3, 103 y 183 de la OIT. En el ámbito interno, la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo y las leyes 2114 y 2141 del 2021 y 2357 del 2024 cimientan la legislación para las licencias.

La licencia de maternidad se entiende como disfrute y compensación del salario. Para la Unicef, es un descanso remunerado, un permiso de ausencia remunerada, relacionado con el nacimiento de los hijos. También se entiende como una medida de protección familiar y una política de apoyo para la lactancia y el cuidado, conforme lo determina el Documento de Maternidad y Paternidad para América. A la vez, para la Corte Constitucional: “No solo es una prestación económica, sino una forma de compensar el salario” (Sent. T-224/21). Es un derecho que se compone por un tiempo determinado en semanas (disfrute) y una prestación económica (pago dinerario).

La Ley 2114 ajustó las licencias de maternidad y de paternidad y, al tiempo, creó las licencias parentales. Estas últimas son una forma de distribución libre de un número de semanas de la licencia de maternidad. Tal permiso y/o descanso se divide en licencia parental compartida y licencia parental flexible, que tienen en común esa posibilidad de dividir seis semanas máximo con la pareja (compartida) o dividir cinco semanas utilizando tiempos parciales, que permiten disfrutar del tiempo de licencia y volver a trabajar (flexible). Igualmente, la Ley 2114 y el Decreto 1427 del 2022 establecen las reglas para el pago.

Fueros

Al abordar el Código Sustantivo del Trabajo, la maternidad goza de especial protección en el mundo del trabajo. De allí que se genere la licencia dentro de las relaciones de trabajo y se establezcan los descansos remunerados, en caso de aborto o de lactancia, al igual que la prohibición de despedir a una mujer trabajadora como consecuencia del embarazo.

Frente al fuero de maternidad, debemos revisar las leyes 1822 del 2017 y 2141 del 2021, las cuales previenen: “ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa” (art. 2º). Al tiempo, nacen presunciones de orden legal, como que se presume el despido efectuado por motivo de embarazo dentro del periodo de embarazo y/o en meses posteriores al parto.

Conforme el profesor Fernando Moreno González, el fuero de maternidad es una medida de protección establecida para las personas en estado de gestación o en su periodo de lactancia, con el fin de salvaguardarlas contra discriminaciones y despidos injustificados por parte de los empleadores, y desde esa perspectiva, la Corte Constitucional, mediante la sentencia de unificación SU-070 de 2013, determinó reglas aplicables a diversos tipos de vínculos contractuales, ya sea laborales, civiles u otros.

Respecto de lo ordenado en la Ley 2141, se modifica el tiempo de la prohibición de despido, en cuanto se amplió a 18 semanas posteriores al parto, como regla general, por lo que ninguna trabajadora podrá ser despedida en ese lapso. Dicha protección se hace extensiva también al padre cuando es el sustento del hogar, por tanto, la norma hoy protege no solo a la mujer, sino a la persona gestante y también a la pareja.

Pronunciamientos judiciales

Jurisprudencialmente, las garantías de tales derechos han sido reconocidas, entre otras, en las sentencias de la Corte Constitucional T-526 del 2019, T-329 del 2022, T-275 del 2022 y C-415 del 2022, en las que se ha ampliado la protección. Sin embargo, seguimos concibiendo las licencias a partir de estereotipos, y ello nos permite afirmar que nos falta desarrollar licencias dirigidas a personas gestantes, con un reparto equitativo de las tareas, entre otros temas, para que no se piense simplemente en hombres y mujeres, sino en la protección de las personas y el grupo familiar.

Entonces, la primera conclusión es que el ordenamiento jurídico colombiano prevé la estabilidad laboral reforzada como consecuencia de la maternidad, en aplicación de las normas nacionales y de los convenios de la OIT.

Producto de lo esbozado, nos preguntamos: ¿se genera estabilidad laboral reforzada en las licencias parentales en Colombia? Al respecto, debemos empezar diciendo que el 2021 nacen en Colombia las licencias parentales, que van direccionadas a compartir o a distribuir el tiempo (semanas) entre la pareja. Estas clases de licencias buscan mayor equidad frente a las tareas del hogar, el desarrollo cognitivo del hijo y la igualdad de género.

Para la OIT, “las licencias son fundamentales para que las personas puedan conciliar su trabajo remunerado con las responsabilidades familiares”, postulado que responde a la aplicación de la Recomendación 165, como una especie de permisos laborales para cuidar a los hijos, ejemplo de ello son Noruega y Cuba, sostiene la OIT.

Desde la existencia de las licencias parentales, podemos determinar que surge un fuero de estabilidad para aquellos que dispongan de dichas licencias, sin entender que son exclusivas de la mujer, pues, al utilizar la pareja también los tiempos de licencia de maternidad, la protección constitucional de la maternidad no puede ser exclusiva por el hecho de la concepción biológica, sino que se genera un blindaje a todo el grupo familiar. Por esta razón, quienes estén disponiendo de las licencias parentales, ya sea de forma compartida o flexible, no podrán ser separados de su trabajo, sin importar si son del sector público o privado, o por la forma de vinculación, ya que lo que las normas jurídicas colombianas persiguen materializar el derecho humano al trabajo.

La estabilidad reforzada se sustenta en la protección del más débil, en el principio de solidaridad, en las garantías al trabajador y las garantías al recién nacido, en el especial cuidado de la maternidad y de la infancia, en la no discriminación, en acciones afirmativas, en la protección de un derecho humano, en la efectividad del derecho al trabajo, en la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en el valor fundamental de la vida, en la protección de la familia y en la estabilidad en el empleo. En otras palabras, en brindar garantías que “permita una vida en condiciones dignas y el goce del derecho al mínimo vital y a la salud” (Sent. SU-070/13), características que también están presentes en la licencia parental compartida y flexible.

Acorde con la postura del profesor Juan Sebastián Gómez, desde las relaciones de trabajo, es evidente la tendencia en el país de avanzar en el establecimiento de una protección para el trabajo de cuidado y de la natalidad, para con ello, mantener la protección, no solo de la familia, sino de garantías en pro de la procreación.

Reconocimiento

Para el Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre, la estabilidad laboral reforzada debe reconocerse para los(as) trabajadores(as) que gocen de la licencia parental, en la medida en que la protección que se garantiza en la norma se fundamenta en el principio de igualdad efectiva, equidad de los deberes de cuidado entre hombres y mujeres y la continuidad en el empleo, con lo que, en esencia, se amparan los derechos de los(as) niños(as) en Colombia.

Por lo expuesto, sostenemos que la protección a las personas gestantes se extiende a la adopción y a la pareja, en aplicación de los artículos 13, 43, 48 y 53 de la Constitución Política. Por ende, la estabilidad es un derecho fundamental tan solo con el hecho de que el empleador conozca el estado de embarazo (Sent. SU-075/18). Lo anterior tiene asidero en el estado de debilidad manifiesta y por ser la mujer sujeto de especial protección, máxime si tenemos en cuenta los convenios 3, 100, 102, 111, 156 y 183 de la OIT.

Por consiguiente, estamos frente a un fuero (estabilidad reforzada) resultado de la maternidad, que se aplica de la misma manera cuando estamos en presencia de licencias parentales (compartida o flexible). Se trata, pues, de aplicar la estabilidad propia de la norma jurídica nacional e internacional y, al tiempo, reivindicar a la mujer, al hijo y a la familia, como sujetos de especial protección constitucional, según lo sostiene la Corte Constitucional, en tanto que la estabilidad reforzada por maternidad es un derecho (Sent. T-279/21), derivado de fueros o por estar durante el tiempo de licencia, lo cual se convierte en una verdadera garantía objetiva. 

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