El mapa jurídico de las conversaciones de paz (II)

 

Claudia Medina Aguilar

Directora CITpax-Colombia

 

En la primera edición de esta alianza entre ÁMBITO JURÍDICO y CITpax-Colombia para dar seguimiento, en clave jurídica, al proceso de paz con las FARC, se plantearon algunas de las preguntas que surgen de los tres primeros puntos de la agenda contenida en el “Acuerdo general para la terminación del conflicto”. En esta edición, se esbozarán algunos de los dilemas jurídicos relacionados con los tres puntos restantes de la agenda.

 

1. Solución al problema de las drogas ilícitas

Este tema sugiere, fundamentalmente, dilemas de política pública e, incluso, de política internacional antes que preguntas sobre los límites jurídicos a una nueva aproximación al problema de las drogas ilícitas. Si la tendencia hacia algún tipo de legalización del fenómeno se materializara en este proceso, habría que hacer muchos ajustes en los marcos normativos, en particular con los tipos penales relacionados. Pero es muy pronto para anticipar la dirección que este tema tomará en las conversaciones.

 

En todo caso, lo que sí puede anticiparse es que avanzar exitosamente en los programas de sustitución de cultivos ilícitos dependerá, en gran medida, de los acuerdos a que se llegue en el primer punto de la agenda sobre desarrollo agrario integral. Más allá de eso, hay un par de cuestiones específicamente relacionadas con estas negociaciones: la primera tiene que ver con la entidad que se asignará al delito del narcotráfico, ¿será conexo al delito político de rebelión?, ¿se exceptuará de la prohibición para participar en procesos electorales que establece el artículo 122 constitucional? Por último, ¿tienen las FARC una obligación en términos de esclarecimiento del fenómeno de cultivos ilícitos y su posterior comercialización y tráfico?

 

2. La participación de las víctimas

Que las FARC continúen insistiendo en que el asunto de las víctimas es “intranscendente” es un mal comienzo para un tema que ha ganado un lugar protagónico en la agenda pública en los últimos 10 años. La agenda, en la misma línea, es escueta en el tema e incluye, genéricamente, dos asuntos: “verdad” y “derechos humanos de las víctimas”. Lo cierto es que en este tema, a diferencia de otros, hay mínimos constitucionales. Los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas de crímenes de guerra y de lesa humanidad son uno de ellos.

 

Sin embargo, la Corte Constitucional reconoció la posibilidad –y necesidad- de hacer una ponderación y aplicar el test de proporcionalidad a la hora de determinar cuánto de verdad, de justicia y de reparación se exigirá a los diferentes actores del conflicto. De ahí que la primera y obvia pregunta es si es constitucional adoptar la línea de las FARC en el sentido de minimizar –e incluso negar- los derechos a la reparación y a la justicia de las víctimas de la guerrilla, garantizando solamente el derecho a la verdad.

 

El nuevo Marco Legal para la Paz –que en realidad es constitucional-, además de permitir la renuncia a la persecución penal de todos los que habiendo cometido crímenes de guerra y de lesa humanidad no se consideren “máximos responsables”, pone énfasis en mecanismos no judiciales de investigación, sanción y garantía de los derechos de las víctimas y, en particular, se refiere a una comisión de la verdad. La pregunta, entonces, es: ¿cuál debería ser el diseño de una comisión de la verdad para que pueda, efectivamente, garantizar estos derechos?, ¿cómo lograr una ponderación entre paz y derechos de las víctimas que “apruebe” el test de proporcionalidad de la Sentencia C-370 del 2006? Si se tratara de una comisión robusta que pueda dar cuenta de tales responsabilidades, ¿podría, al estilo sudafricano, recomendar investigaciones y juicios penales a las autoridades judiciales? De ser así,  ¿podrían dichas recomendaciones de la comisión distanciarse de lo acordado por las partes en relación con la aplicación de los criterios de selección de los casos sujetos a tratamiento penal?

 

Pero si los mecanismos más exigentes de verdad y justicia se aplican a una minoría (en torno a un 10 % ha sido en el caso de las Autodefensas Unidas de Colombia), ¿qué pasará con la gran mayoría de desmovilizados? Así, si el énfasis en la verdad (no en la justicia ni la reparación) se consolida, ¿será el modelo por seguir el de la Ley 1424 del 2010 con los llamados “acuerdos para la verdad” que se exigen a los desmovilizados en el marco de la Ley de Justicia y Paz? Dado que fue el umbral mínimo aprobado por la Corte Constitucional -después de varios intentos fallidos del gobierno-, ¿se podría establecer un nivel menor de exigencia para el grueso de la tropa guerrillera que no cuente con procesos por crímenes graves en su contra?

 

Hoy, el gran dilema de la justicia transicional en Colombia tiene que ver con la pregunta ¿cómo se van a compensar “las renuncias”? Si la reparación depende cada vez menos de la asignación de responsabilidades y la determinación del daño, si las verdades son cada vez menos individuales y más “macro” y si la justicia es cada vez más selectiva y priorizada, ¿cómo garantizar mecanismos de participación y apropiación que compensen las renuncias individuales?

 

3. Implementación, verificación y refrendación

Más allá de los aspectos prácticos de la implementación y verificación de acuerdos, este tema plantea dos dilemas de articulación legal y constitucional que, por ser de forma, no son menos importantes. El primero se refiere a la “refrendación” de los acuerdos, como se ha llamado al procedimiento aún indeterminado por medio del cual se buscará la aprobación popular y legitimación de lo que negocie la mesa.

 

De los mecanismos constitucionales de participación ciudadana existentes –y regulados por la Ley 134 de 1994-, a juzgar por la posición gubernamental, parece, en principio, descartada la convocatoria de una asamblea constituyente. Dado que es previsible que de los acuerdos se deriven “decisiones de trascendencia nacional”, ¿se contemplaría una consulta popular para refrendar globalmente los acuerdos?

 

Sin embargo, la legitimidad global de lo acordado no conlleva la modificación del régimen constitucional y legal actual: ¿qué pasará con los acuerdos puntuales que tácitamente deroguen o modifiquen disposiciones legales o constitucionales vigentes? Una opción sería considerarlos como proyectos de ley o de acto legislativo, de tal manera que antes de ser vinculantes no solo deberían surtir cuatro u ocho debates en el Congreso, sino que tendrían que incorporar las modificaciones que se acuerden en esa instancia.

 

Otra opción es buscar mecanismos más directos de participación, como un referendo para las reformas constitucionales y un plebiscito para las legales. Pero hay un dilema adicional que debe abordarse en este punto de la agenda, y se refiere a la necesidad de articular los acuerdos de la mesa con marcos de justicia transicional en curso (como las leyes 975 del 2005, 1448 del 2011 o 1424 del 2010); con los proyectos de ley en marcha, como el de la Ley de Tierras y Desarrollo Rural o la reforma al Código Electoral, y con proyectos de acto legislativo, como el que busca introducir un sistema electoral mixto, muy relacionado con las garantías de participación política para las FARC (otro punto de la agenda).

 

 Los dos énfasis

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Jurídicamente, un proceso de paz con las FARC podría prescindir de muchos de los asuntos que se prevé discutir (es una decisión política incluirlos en la agenda). Los temas que en todo caso deben tener una respuesta, por imperativo constitucional o de derecho internacional, son los relativos a la situación jurídica y los derechos de verdad, justicia y reparación de las víctimas.

 

No obstante, como las prioridades políticas y las normativas no coinciden, es interesante ver que el Gobierno parece poner más énfasis en la participación política y, por la vía del Marco Legal para la Paz, en los temas de justicia transicional, mientras las FARC se concentran en el tema de desarrollo agrario y minimizan el de la justicia transicional y los derechos de las víctimas.