La gestión del patrimonio familiar y el abuso en materia tributaria

Juan Sebastián Ávila Toro
Abogado socio de Ávila Toro Boutique Legal

La gestión patrimonial es una de las practicas más importantes en la protección del capital privado y, en ese orden, del desarrollo económico de una sociedad. Esta consiste en el diseño de estrategias legales de transmisión patrimonial pacífica y segura entre el grupo familiar con la mayor eficiencia fiscal permitida.

Todas las figuras utilizadas en los esquemas de gestión patrimonial tienen como objetivo principal blindar el patrimonio de riesgos y contingencias previsibles, ejecutándolas a través del camino menos oneroso fiscalmente. Alejado de esta noble labor se encuentran las insolvencias fraudulentas y la evasión fiscal, de tal manera que no puede entenderse como abusivo que uno de los riesgos gestionados sean las políticas agresivas contra el capital privado del Estado.

Comulgamos con un Estado que promueva razonablemente una distribución de la riqueza equitativa fortalecida a través de una política fiscal más progresiva. Sin embargo, la adopción de políticas hostiles contra la empresa privada desincentiva el crecimiento y genera que los grandes patrimonios motores de oportunidades, empleo y desarrollo, puedan migrar buscando entornos políticos y económicos más seguros y favorables.

Por ello, el sofisma de que la planeación fiscal en los esquemas de gestión patrimonial tanto nacionales como internacionales son abusivos o, incluso, evasores, es un argumento político sin fundamento técnico que utilizan los gobiernos de turno para promover políticas confiscatorias.

La gestión patrimonial y el derecho de generar eficiencias tributarias legales es el ejercicio legítimo del derecho constitucional a la propiedad privada consagrado en el artículo 58 de nuestra Carta Política. Esto en contraste a las facultades de fiscalización que tiene la administración, pues en ellas se encuentra la garantía del erario de no ser defraudado.

Impuesto al patrimonio

Una materialización de lo señalado hasta acá es el impuesto al patrimonio permanente de personas naturales con patrimonio líquido desde 72.000 UVT que trajo consigo la Ley 2277 del 2022, pues genera una tributación adicional sobre el mismo beneficio que ya pagó impuesto de renta desincentivando el ahorro y la construcción de capital.

Vale la pena recordar que, en el primer proyecto de ley, la base gravable del impuesto tenía mecanismos de determinación con más sustento político que tributario, además de tener gran apariencia inconstitucional. Algunos de ellos perforaban el velo corporativo de sociedades comerciales para efectos fiscales e implicaban pagar impuesto por ganancias no recibidas.

Finalizando el 2023, la Dian conceptuó sobre el abuso en este impuesto ejemplificando el caso así:  una operación donde el aportante de un inmueble con costo fiscal de 5.000 millones de pesos a una SAS, cuyo patrimonio antes del aporte era de 2.000 pesos, recibe una sola acción por valor nominal de 1.000 pesos y el saldo restante se reconoce como prima en emisión de acciones, es abusiva, debido a que se diluye sustancialmente el valor intrínseco de la única acción recibida versus el costo fiscal del inmueble aportado, lo que genera un provecho económico sin razón económica aparente.

Argumenta que aportar bienes inmuebles a una sociedad con una fracción a capital y otra en prima en colocación de acciones sin propósito comercial es una maniobra abusiva, debido a que se diluye el valor intrínseco de las acciones del aportante y ello disminuye la base gravable e, incluso, puede llegar a no configurar el hecho generador del impuesto, de conformidad con el artículo 869 del Estatuto Tributario (E. T)[1].

De conformidad con el artículo 295-3 del E. T., para establecer la base gravable del impuesto al patrimonio, las acciones de sociedades cerradas deberán ser reconocidas por su el menor valor entre el costo fiscal actualizado anualmente (E. T., art. 73) o por el valor intrínseco de las mismas (patrimonio contable dividido el número de acciones en circulación). Por esta razón, aduce la entidad que, al realizar un aporte como el del ejemplo, el valor a escoger sería el valor intrínseco que sería sustancialmente inferior.

Práctica frecuente

Derivado de todo lo dicho, la gestión de patrimonio familiar se ha convertido en una práctica muy frecuente, no solo para los colombianos de patrimonios astronómicos, sino para los empresarios con patrimonios relativamente medianos o pequeños que buscan garantizar que estos perduren en el tiempo, brindando a su familia oportunidades.

Por ello, la administración en la búsqueda incesante de un sistema tributario con algunos visos confiscatorios, está desarrollando herramientas de fiscalización aplicar la cláusula general antiabuso a operaciones de gestión patrimonial por considerarlas sin propósito económico y aparentemente ilegales, pues no cabe la menor duda de que ese era el sentido del cuestionado concepto.

El propósito económico o de negocio debe entenderse como el objetivo comercial, financiero o administrativo de realizar un determinado acto. Por ello, en la gestión patrimonial podemos materializarlo en la protección contra ciertas amenazas endógenas y exógenas. Las primeras podrían ser divorcios conflictivos, diferencias entre hermanos o familiares, sucesiones inesperadas entre otras.

Exógenas como demandas judiciales, riesgos propios de la incertidumbre política, políticas confiscatorias, antiguamente podría decirse que los riesgos en materia de seguridad de las familias al tener poca privacidad con sus nombres, apellidos y cuantías patrimoniales. Y actualmente otros como la devaluación de la moneda e inseguridad jurídica y económica, cuando se trata de vehículos extranjeros.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cláusula general antiabuso, tal como se analizó en el concepto arriba expuesto, no puede aplicarse en la gestión de patrimonio familiar donde se transfieran activos a sociedades patrimoniales no operativas utilizando la figura de la prima en colocación de acciones para satisfacer el esquema, pues tiene un propósito económico razonable, circunscrito a finalidades de protección y gestión patrimonial que exceden el campo fiscal.

Las sociedades comerciales u otro vehículo patrimonial no pueden ser equiparadas a las denominadas “sociedades de papel” cuyo propósito es aprovecharse de la separación patrimonial para ejecutar estrategias de evasión o elusión o para simulaciones en claro menoscabo de los derechos de terceros.

Protección patrimonial

Los vehículos utilizados para la protección patrimonial son perfectamente legítimos, el propósito económico de su constitución y la transferencia de bienes a estos puede identificarse fácilmente en la protección y la garantía de la transmisión pacífica de los recursos de generación en generación gestionando todos los riesgos previsibles. Su existencia jurídica no es una fachada y el hecho de que no tengan operatividad comercial, administrativa o laboral no convierte su constitución en actos espurios, pues su objeto social y el propósito comercial de su existencia es la administración de patrimonios familiares, su organización, su gestión, protección y la eficiencia tributaria de su tenencia[2].

El propósito de la gestión del patrimonio familiar guarda absolutamente todo el sustento material para ser de manera autónoma un propósito económico que sustente la transferencia de activos a vehículos patrimoniales autorizados por la ley, sin que se requiera necesariamente otro propósito adicional. Por ello, en casos como los citados, en nuestro criterio, no se configura abuso en materia tributaria.

En este mismo sentido, la incorporación de entidades con personería jurídica diseñadas a la medida de las necesidades del patrimonio, con propósito económico razonable y utilizando herramientas legales (Ley 1258 del 2008, para emitir diferentes tipos de acciones, y el Código de Comercio, para la emisión con prima de estas), no puede entenderse como maniobra abusiva debido a que no se evidencian las circunstancias descritas en la norma.

Analicemos el supuesto fáctico del concepto en un caso de gestión patrimonial: la acción suscrita por el aportante del inmueble es la acción que controla la sociedad y tiene el 100 % de los derechos de voto, por esa razón es que el valor de la prima en colocación de acciones es tan alto y se utiliza, debido a que se pretende reglamentar el control subsidiario desde ya. Esto lleva a una reducción de la base gravable del impuesto al patrimonio del aportante, sin embargo, este no es ni el único ni el principal propósito económico de este aporte, sí lo es la protección y perdurabilidad del patrimonio para su transmisión durante varias generaciones. Consideramos que este propósito económico tiene per se la identidad suficiente para justificar los actos jurídicos ejecutados en la consolidación de la estructura de gestión patrimonial.

Al tratarse de gestión patrimonial no es posible aplicar la interpretación de la administración al considerar abusivas las conductas descritas en el concepto, pese a que las mismas lleven a la disminución de la base gravable del impuesto o a que no se configure su hecho generador, pues, al tener esta actividad propósito económico razonable diferente al beneficio fiscal, tanto la actividad como este beneficio gozan de plena legitimidad frente al ordenamiento jurídico.

Si bien es claro que el beneficio fiscal sí se configura, este no es el propósito principal de la operación, de tal manera que en estos casos la diferencia está en la sustancia y la capacidad probatoria del contribuyente al sustentar las razones jurídicas, económicas, administrativas o financieras que lo motivaron a ejecutar su esquema legal de gestión patrimonial.

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