¿360 o 365 días al año para computar tiempos pensionales en Colombia?

Luis Alberto Torres Tarazona
Director del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre

De forma unísona, las cortes colombianas han sostenido que, en temas pensionales, el año para el afiliado al sistema pensional está representado en 360 días y no en 365 días, conforme al calendario por año, ¿pero de dónde proviene tal afirmación?, ¿cuál es el sustento jurídico?, ¿es una interpretación consolidada o restrictiva? Preguntas que, desde la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, con los miembros del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social, veníamos abordando.   

Históricamente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia determinó que la semana equivale a siete días, un mes a 30, un año a 360 y, por ende, no aplica días calendario (SL-3794 de 2015, SL-7995 de 2015 y SL-10091 de 2017, entre otras),  ya que “Desde el punto de vista laboral, el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de este orden se pagan regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades, sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado” (SL-10091 de 2017).

Para la Corte Suprema, “los plazos previstos en la ley, repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’”, debido a la variación de días por mes, por tanto, dicho plazo equivale a 30 días, y de allí que el año, en pensiones, tenga 360 días para estos efectos.

Igualmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en Concepto 328041 del 2021, en temas de servidores públicos, se fundamenta en un documento del Ministerio del Trabajo del año 2014, que determina que, por analogía del derecho comercial, el mes tiene 30 días; sustenta, también, la utilización de 360 días al año para efectos fiscales, y tiene en cuenta el Código Sustantivo del Trabajo, en el que se indica que el pago del salario debe ser por “períodos iguales y vencidos”.

Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-248 del 2008, para justificar que el año pensional colombiano tiene 360 días, esgrime como argumentos que debe aplicarse la jurisprudencia y la doctrina, las cuales acogen un criterio de interpretación judicial consistente, consolidado y homogéneo, a partir de los artículos 18 y 33 de la Ley 100 de 1993, 59 del Régimen Político y Municipal, 4° del Decreto 1748 de 1994 y 134 del Código Sustantivo del Trabajo. Todo lo anterior, para la Corte Constitucional, constituye derecho viviente que no se opone a la Carta Política de 1991.

La Sentencia T-248 del 2008, por su parte, refiere que el Seguro Social, con base en su Memorando 6557 del 18 de diciembre de 2002; el Concepto 2006044518 de la Superintendencia Financiera de Colombia; el Concepto 6390 del 26 de septiembre del 2006 emitido por el Ministerio de la Protección Social y la Sentencia del 4 de marzo de 1999 proferida por el Consejo de Estado, sostienen que, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, los años deben computarse como equivalentes a 360 días.

Igualmente, en providencia del 4 de marzo de 1999, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, aplica la regla de los efectos fiscales, así como el Código Civil y el Código Sustantivo del Trabajo.

Consecuencias

Pero revisemos lo que ha significado dicha interpretación, cuando lo que se tiene en cuenta son años de servicios o de cotización, que, en un lapso de 20 años, se traducen en 100 días menos, y en un lapso de 26 años, equivale a 130 días menos, tratándose de pensiones de vejez. Recordemos que, en régimen de prima media, las pensiones se reconocen por completar el tiempo estipulado, por tanto, debemos preguntarnos si el criterio normativo y de interpretación utilizado hasta el momento responde a principios como el pro homine y la favorabilidad. Dichos argumentos utilizados desde la década de los años cincuenta y jurisprudencialmente desde 1982, son suficientes, veamos:

La posición jurídica y la jurisprudencia pueden variar con el tiempo, ya que las realidades sociales, nuevos elementos jurídicos, las variaciones, la evolución, el cambio de sentido, logran modificar el razonamiento legal, entonces, dichas fuentes de derecho no son estáticas.

Para la Corte Constitucional, constituye derecho viviente, pues es una posición dominante, considerada la más plausible, por ser consistente, consolidada y relevante, empero, contrario a lo interpretado por la Corte, deben primar principios como el pro homine y la favorabilidad, en el entendido de que, en temas de seguridad social, debe aplicarse la interpretación más extensiva y desechar la más restrictiva. Tampoco se puede desconocer que las pensiones tienen norma propia y no aplican el Código Sustantivo del Trabajo, menos hoy, pues ya no se parte del contrato laboral para generar derechos en pensiones. Así mismo, de la lectura de la Ley 100 de 1993, la norma menciona temas sobre el cálculo de IBC y dice que será el salario mensual, pero no sobre acumulación de tiempos, también se extrae de la Ley 100, que la semana tiene “7 días calendario”, sin embargo, nada dice sobre igualar periodos de meses; el Régimen Político y Municipal regula los plazos en meses o años y que se entenderán por los del calendario común, esto es, se computan según el calendario, pero nada dice de igualar el mes o el año; del Decreto 1748 de 1995 se extrae que el año tiene 365 días.

Doctrina

Para los profesores Diana Jiménez Aguirre, Sandro Jácome Sánchez, David Esteban Rojas, María Fernanda González y Ana Rocío Niño Pérez, el término de 365 días debe aplicarse por tenerse en cuenta el calendario, y el cómputo de 7 días por semana, de lo contrario, se estarían reduciendo días al año y desconociendo el objeto de la relación jurídica de cotización.  De igual manera, al leer la norma española, esta determina, para sumatoria de días, que el año adquiere el valor fijo de 365 días.

Para el profesor Juan Pablo Blanco, la sumatoria de días en los convenios en temas pensionales, puede ser de 365 días, como el Convenio Binacional Colombia-España, o año de 360 días, como el Convenio Multilateral Iberoamericano de la Seguridad Social.

Cuando la norma fijaba año para pensionarse, se da un desequilibrio, al solo tener el año colombiano pensional 360 días, empero, cuando se computan los tiempos en semanas, se suma la cotización realizada y no por año de 360 días; entonces, en las pensiones reconocidas por Cajanal, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, el magisterio, entre otras, se dejó de computar 100 días en tiempos de 20 años servidos al sector público, días de menos que pueden hacer la diferencia para reconocer o negar una pensión. Igual hecho pasó en algunos momentos en el ISS, al decir que el año tiene 360 días. 

Al revisar los argumentos utilizados por la Rama Judicial y los argumentos expuestos, en este momento, debemos afirmar que el tiempo para tener en cuenta debe ser de 365 días. Esta afirmación la hacemos con fundamento en diferentes aristas, como, por ejemplo, que el artículo 67 del Código Civil refiere: “El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos”, de allí que, cuando se habla de plazos, la norma civil refiere a días calendario.

Para la profesora Tatiana Betancur Giraldo, es necesario tener en cuenta que el criterio de la Corte ha evolucionado, pues: “en principio, se esbozó que en la Ley 100 de 1993, las semanas meses y años, equivalen a 7, 30 y 360 días respectivamente (SL-5192 de 2020);  posteriormente, se precisó que en perspectiva del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, la fracción del mes sería de 4,33 semanas, si el tiempo es anterior al 1° de abril de 1994 (SL-3130 de 2022) y, hoy en día, a partir de una comprensión sistemática del ordenamiento jurídico, se aclara que una cosa es la cotización (la cual corresponde a 30 días), y otra el periodo cubierto con la misma, que corresponderá con la ejecución efectiva del trabajo, es decir, según sea el caso, con 28, 30 o 31 días (SL-138 de 2024)”.

Conforme a lo anterior, si hay dos interpretaciones de normas, estamos frente a optar por una de dos situaciones, por lo que debemos optimizar al máximo la efectividad para acceder a la pensión, para obtener una tutela de derechos fundamentales, y así, favorecer al titular del derecho pensional, comoquiera que un recorte en el tiempo hace que no acumule la densidad requerida. El cómputo, tiene impacto directo en el cumplimiento de requisitos en las pensiones, si se valora que, al pedir densidad de años o semanas y computarse 360 y no 365, tal desconocimiento genera limitaciones al acceso del derecho, restringe el número de pensiones reconocidas por falta de tiempos y desconoce la favorabilidad y el pro homine, y al violentar las pensiones, se trasgreden los derechos humanos.                          

Nueva decisión

Acoger un criterio interpretativo basado solo en el concepto de pago de salario del Código Sustantivo del Trabajo también cambia, máxime cuando ahora se habla de afiliados, tanto así que, actualmente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SL-138 de 2024, dio un giro total y determinó que: “Así las cosas, para esta Sala, una nueva lectura del parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permite comprender el alcance de la norma, que no es otro que el de determinar el número de semanas cotizadas, los días de la semana, del mes o del año se deben tomar del calendario para efectos de reconocimiento de la pensión”.

Adicionalmente, la Corte Suprema estableció: “la cotización cubre todos los días del período de trabajo cubierto por el salario o ingreso asegurado, durante el cual, además, el afiliado ha estado expuesto a los riesgos materia de la cobertura, se impone entender que todos los períodos, semana, mes o año, se contabilicen en días calendario para poder establecer el número de semanas cotizadas para de esa forma, hacer el cálculo pertinente al reconocimiento de las prestaciones del sistema general de pensiones” (SL-138 de 2024).

Por consiguiente, la jurisprudencia varía; la Ley 100 se ocupa de días calendario; no solo tenemos trabajadores dependientes, sino también independientes, por ello, el respectivo periodo laborado no es la pauta a tener en cuenta, periodos iguales y vencidos y no debe ser la regla para sumar días; estamos frente a un derecho autónomo, por ende, no debemos realizar analogía acudiendo al derecho comercial; los efectos fiscales son diferentes a la sumatoria de días para la pensión; el Código Sustantivo del Trabajo no contiene actualmente a la seguridad social, por tanto, las premisas utilizadas en otrora, ya no son de recibo, entre otras cosas, porque las normas, las jurisprudencia y las interpretaciones no tienen permitido confinar derechos, así se haya utilizado durante mucho tiempo, máxime que parte del derecho viviente también es aplicar los cambios en la jurisprudencia.

En últimas, la semana debe corresponder a días calendario, como lo consagra la Ley 100 de 1993 y la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (SL-138 de 2024), máxime que el año tiene un total de 365 días, 5 horas, 48 minutos y 46 segundos.

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