Una sentencia histórica

Francisco Bernate Ochoa

Coordinador del Área de Derecho Penal de la Universidad del Rosario

Twitter: @fbernate

Conocimos en estos días, gracias a los medios de comunicación, que el Consejo de Estado había proferido un novedoso fallo que nadie ha dudado de tildar de histórico, controversial, entre otros calificativos. En esta sentencia, la cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo establece que el prestador del servicio de salud es responsable por la transmisión de enfermedades intrahospitalarias, sin que pueda alegarse una causa extraña para excluir la responsabilidad en esta situación. En otros términos, una obligación, como la de seguridad en punto de la esterilización del nosocomio, que siempre fue considerada como de medios, de un solo plumazo se convirtió en una obligación de resultado y, más allá, al señalar que no se pueden considerar las enfermedades nosocomiales como eventos fortuitos, consideramos que con esta sentencia se establece un régimen de responsabilidad objetiva para este tipo de eventos.   

En mi criterio, es un fallo que se puede enmarcar dentro de una tendencia que se ha venido dando en el derecho médico colombiano desde finales de los años noventa, que propende por garantizar una reparación a quienes han sufrido daños en desarrollo del acto médico, aun cuando ello suponga una mutación de categorías jurídicas más o menos estables. Así, fue a comienzos de los noventa que aparecieron en las sentencias del Consejo de Estado criterios como el traslado de la carga de la prueba, la pérdida de oportunidad, la obligación de resultado en la obstetricia, todas, buscando garantizar la reparación al paciente que ha sufrido daños en el marco de la atención médica.

Sin embargo, con este fallo, que, naturalmente, será bien recibido por los pacientes, sí supone un desconocimiento notorio de la relación médico-paciente y del derecho médico, sobre el que se estructura la responsabilidad médica. El derecho médico y, naturalmente, la responsabilidad médica, jamás podrá desconocer el carácter incierto de la ciencia médica, misma que está en permanente desarrollo. Es sobre los eventos adversos del pasado que se van construyendo las barreras de seguridad del futuro, mismas que buscan evitar la reiteración de esos sucesos desafortunados.

De allí que la doctrina ha señalado desde siempre que las obligaciones del médico son de medios, y se relacionan con poner a disposición del paciente toda su destreza, conocimientos y experiencia, para tratar, diagnosticar o rehabilitar a la persona. De manera excepcional, en aquellos eventos donde la ciencia permita garantizar un resultado, la obligación puede considerarse como de resultado, tal y como ha sucedido en los exámenes de laboratorio, los implantes de prótesis, entre otros eventos que se han considerado como obligaciones de resultado, dado el avance de la ciencia. Por el contrario, cuando haya incertidumbre respecto de la posibilidad de garantizar un resultado, como sucede en casi todos los eventos de atención al paciente, la obligación es de medios. 

El Consejo de Estado, contraviniendo la literatura científica especializada sobre la materia, resuelve, de un solo plumazo, que las enfermedades nosocomiales pueden ser todas conocidas y eliminadas, de manera que, en virtud de la obligación de seguridad, debe mantenerse indemne al paciente respecto de las mismas, sin que pueda alegarse el desconocimiento de la infección o que, a pesar de aplicar las barreras de seguridad existentes en la ciencia médica, no pudo evitarse la transmisión de una de estas enfermedades.

En términos técnicos, entonces, la obligación de seguridad en materia de prevención de transmisión de enfermedades nosocomiales se ha vuelto de resultado, y más allá, en tanto que ya la causa extraña no servirá de exclusión de responsabilidad. Esto contraviene toda la teoría del derecho médico vigente no solo en nuestro país, sino que es científicamente inexplicable, de manera que es apenas entendible la preocupación y desazón que ha generado este pronunciamiento tanto en los estudiosos de la salud, como de la jurisprudencia.