La consulta previa y su indefinición normativa

María Paula García

Especialista en Derecho Ambiental

Socia de GHER & Asociados Abogados

mpgarcia@gherasociados.com

Twitter: @gher_asociados

Colombia es un país que cuenta con una importante diversidad étnica y cultural, y en esa medida, es deber del Estado establecer los mecanismos e instrumentos necesarios para garantizar la protección de sus comunidades.

En cumplimiento de esta premisa, Colombia adoptó, a través de la Ley 21 de 1991, el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, el cual estableció la responsabilidad de los gobiernos de los países miembros de desarrollar acciones tendientes a proteger los derechos de estos pueblos y garantizar su integridad.

Bajo esta normativa, una de las obligaciones principales de los gobiernos es la de consultar previamente a sus pueblos indígenas y tribales respecto de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos, o cuando emprendan o autoricen proyectos de explotación de recursos en el subsuelo de sus territorios; entre otras acciones que son objeto de consulta.

Desafortunadamente, la Ley 21 de 1991 se limitó a transcribir las disposiciones del Convenio y no estableció el marco legal colombiano aplicable al mecanismo de consulta previa. Más adelante, y solo hasta 1998, se expidió la reglamentación de esta figura a través del Decreto 1320, aplicable únicamente a aquellos casos de actividades de explotación de recursos en territorios de comunidades indígenas y negras.

El decreto fue claro en establecer que, dentro del proceso para la obtención de la licencia ambiental o para el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental, el responsable del proyecto está obligado a participar a las comunidades indígenas y negras en los estudios ambientales que determinen los impactos del mismo.

Sin embargo, se quedó corto, por una parte, al dejar de un lado a otras comunidades étnicas como son las raizales, palenqueras y el Grupo Rom, y por el otro, al circunscribir su aplicación solo a actividades de explotación de recursos, cuando el Convenio hace referencia también a programas de erradicación de cultivos, decisiones sobre enajenación de territorios y programas de formación profesional y de alfabetismo en lenguas propias, entre otros. Más preocupante aún, el decreto fue considerado por el Consejo de Administración de la OIT y por la Corte Constitucional como una norma que no cumple con los parámetros establecidos en los instrumentos internacionales relacionados con la materia.

Adicionalmente, en el 2010 se expidió la Directiva Presidencial No. 01, que tuvo como finalidad indicar las acciones en las cuales se hace necesario garantizar la consulta previa y reseñar los mecanismos para la aplicación de la Ley 21 y para el proceso de consulta respecto de comunidades étnicas nacionales. Sin embargo, se trata de un documento consultivo para las entidades y organismos relacionados con este procedimiento, y no de una norma jurídica vinculante y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento; pero a pesar de su naturaleza, se convirtió en instrumento de guía único para adelantar el proceso de consulta.

La consecuencia de lo anterior es que, no obstante la consagración constitucional de los derechos de las comunidades indígenas y tribales (ya que la Ley 21 de 1991 hace parte del bloque de constitucionalidad), no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una normativa vinculante clara sobre el procedimiento aplicable al mecanismo de consulta previa, que garantice su efectividad como derecho fundamental y que atienda a los estándares internacionales.

Tal indefinición legal, sumada al silencio de los entes de control frente a la materia, ha generado la omisión del proceso de consulta en números proyectos, e incluso, en la expedición de normas que podrían afectar a las comunidades. El resultado de esto es la suspensión de los proyectos hasta tanto se adelante la consulta; la declaratoria de inexequibilidad de las normas que la omitieron (como es el caso de la Ley 1021 del 2006 -Ley General Forestal- y la Ley 1382 del 2010, modificatoria del Código de Minas); el descontento de las comunidades que acuden al mecanismo de tutela para exigir la protección de su derecho fundamental y, por último, como consecuencia de lo anterior, el rol legislativo que ha adoptado la Corte Constitucional para llenar los vacíos legales en relación con este derecho.

El mecanismo de consulta previa en Colombia requiere de manera urgente normas que lo regulen y reglamenten de manera efectiva y equitativa, evitando que se configure como un freno a la producción normativa y al dinamismo de los sectores económicos involucrados, e instituyéndose como una verdadera herramienta de protección de las comunidades étnicas.