La autoridad de competencia frente a integraciones extranjeras

José Miguel De La Calle Exsuperintendente de Industria y Comercio

La Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que el régimen de integraciones empresariales –en virtud del cual las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor están obligadas a informar a la autoridad sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control– es aplicable a cualquier forma de integración, siempre que tenga efectos en el mercado colombiano, lo que incluye las operaciones llevadas a cabo por sociedades extranjeras que realizan actividades de carácter contractual o poseen bienes o  derechos reales en el territorio  colombiano, o participan en  sociedades colombianas.

Así las cosas, si dos empresas extranjeras pretenden celebrar un acuerdo de integración en otro país y bajo las normas de dicha jurisdicción, la operación tendría que ser presentada para preevaluación o notificación ante la autoridad colombiana, cuando se estime que va a generar algún tipo de efecto en la competencia, por ejemplo, si los productos de ambas empresas concurren en el mercado colombiano, aun si dichos productos son comercializados por terceras personas.

Si bien el concepto es claro, la práctica puede ser complicada a la hora de formularse la pregunta de quiénes son responsables de cumplir la obligación de radicar la solicitud. Difícilmente se podrá sostener que los obligados son los empresarios extranjeros que pretenden integrarse, y que la Superintendencia tiene autoridad frente a ellos, cuando tales empresas no tienen presencia en Colombia y –especialmente– cuando no exista un contrato directo que los vincule con el comercializador local. A su turno, luce excesivo pretender que la obligación recaiga en cabeza del comercializador, si este no tiene una relación de subordinación o agencia comercial con alguno de los entes que se integran en el extranjero. Por lo visto, para la hipótesis planteada, la filosofía de brazos largos que plantea la Superintendencia se estaría quedando en la teoría.

Ahora bien, el problema no para ahí. Al juntar la postura ya referida de la Superintendencia con lo señalado por el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 1340 del 2009, se puede generar otra interpretación altamente inconveniente.

Dicho parágrafo exceptúa del deber de información aquellas integraciones que se pretendan realizar entre intervinientes que se encuentren en situación de grupo empresarial. A la luz del criterio mencionado de jurisdicción extendida, ha de entenderse entonces que los empresarios que se integren en el extranjero con efectos en Colombia no tienen el deber de informar dichas operaciones, si están precedidas de una situación de grupo empresarial. Esto parece lógico, pero puede traer como consecuencia que la institución del grupo empresarial se convierta en un mecanismo para evadir el deber de reporte, especialmente cuando se trata de integraciones que se adelantan a nivel global y en múltiples jurisdicciones, de forma escalonada. En efecto, dichas empresas extranjeras que no tienen presencia directa en Colombia no solo están por fuera del deber de inscripción en el registro mercantil de la situación de control, sino que además pueden aprovechar el hecho de que las integraciones se hacen de forma escalonada para integrarse en Colombia con posterioridad a la fecha de integración extranjera y tomar la primera como una circunstancia que da lugar al nacimiento de un grupo empresarial. De esa manera, y al amparo de la propia ley colombiana, cualquier integración multijurisdiccional podría realizarse de forma tal que quede exceptuada del control de integraciones en Colombia, si el acto inicial de integración implica subordinación y genera unidad de propósito y dirección, lo cual parece probable, dada la semejanza entre las instituciones de integración y grupo empresarial.

Incluso, es importante alertar que la utilización de vehículos jurídicos en jurisdicciones extranjeras puede ser un esquema de fraude a la ley, cuando una operación de  integración de empresas en Colombia se segmenta artificialmente en dos actos jurídicos para presentarla como si la integración propiamente dicha en la jurisdicción colombiana fuera un hecho aislado y posterior a la creación de un grupo empresarial en el extranjero, situación que puede ser muy difícil de rastrear por la autoridad colombiana.