Ética y arbitraje

Fernando Mantilla Serrano

Abogado. Experto en arbitraje

La ética y el arbitraje fue el tema central de la conferencia anual del ITA (Instituto de Arbitraje Transnacional con sede en Dallas) que se celebró en Bogotá el pasado mes de octubre. Pocos meses antes, en el seno de la IBA (Colegio de Abogados Internacional), se había puesto en marcha un grupo de trabajo sobre ese mismo tema. Y pocas semanas después se llevaba a cabo una encuesta mundial con el fin de recabar información para tratar de entender la problemática del arbitraje y la deontología de los abogados.

En efecto, tanto el ITA como la IBA han decidido abordar el análisis de los conflictos éticos que pueden manifestarse en el arbitraje. Estos conflictos, que pueden aquejar por igual a árbitros y abogados, han sido objeto de abundante estudio y análisis respecto del árbitro y, concretamente, respecto de su obligación de independencia e imparcialidad y de su correlativo deber de información o revelación.

Sobre el particular, vale la pena resaltar dos elementos. En primer lugar, en el arbitraje las partes son libres de escoger a sus “jueces” y, por lo tanto, son ellas quienes asumen la responsabilidad y los riesgos de su escogencia. Es decir, al versar sobre derechos disponibles, es normal que las partes gocen de la más amplia libertad para escoger a los árbitros, cuya decisión –por tener efectos inter partes esencialmente– tan solo producirá efectos respecto de ellas. Pero, en segundo lugar, para que opere plenamente esta asunción de responsabilidad, es necesario que los árbitros revelen o informen a las partes sobre todos aquellos aspectos que puedan tener alguna incidencia en la percepción que las partes tengan sobre su independencia e imparcialidad. Es decir, se requiere,  para que exista una verdadera asunción de riesgo en la designación del árbitro, que esta designación por las partes, o la aquiescencia de estas con la designación efectuada por un tercero, se haga con pleno conocimiento de causa.

Reglamentos e instituciones, así como legisladores y la jurisprudencia, amén de la doctrina, han abordado el tema de la ética de los árbitros con particular interés. No podría ser de otra manera, pues la probidad del árbitro es la piedra angular de la legitimidad del arbitraje. De hecho, la más reciente jurisprudencia francesa en la materia se ha mostrado particularmente severa (hasta el punto de anular el laudo) con aquellos árbitros que han tenido una actitud vacilante respecto de su deber de información para con las partes. Y ese deber de información no se predica exclusivamente de la relación que pueda existir entre el árbitro y una de las partes. También se refiere a la frecuencia con la que dicho árbitro ha sido designado por la parte o por su abogado, o a las relaciones que él o alguno de los abogados del bufete donde trabaja ha tenido con alguna de las partes en el arbitraje o con sus filiales.

Por el contrario, el tema del comportamiento ético de los abogados que actúan en el arbitraje había suscitado, hasta ahora, menos interés.

De la misma forma que no podemos afirmar que el interés creciente sobre esta cuestión (tal y como lo demuestran los eventos citados al comienzo de esta columna) corresponda a una súbita manifestación o incremento de comportamientos antiéticos por parte de los abogados, tampoco podemos concluir que la falta de interés haya obedecido a que el comportamiento de los abogados en el arbitraje está exento de crítica.

La explicación sobre el renovado interés en materia de ética arbitral para abogados reposa sobre varios elementos. En primer lugar, se ha partido siempre de la base de que la deontología de los abogados es un problema que solo atañe a la parte que solicita sus servicios. Así, la determinación de los deberes éticos y la correspondiente sanción deben regirse por el derecho que regula el contrato de servicios jurídicos y de representación celebrado entre la parte y su abogado y, eventualmente, por los colegios de abogados o tribunales disciplinarios con jurisdicción sobre el abogado.

En segundo lugar, mientras el arbitraje internacional era más regional que verdaderamente transnacional, existía una cierta homogeneidad en el comportamiento de los abogados en el arbitraje que hacía que todos aplicaban las mismas reglas y principios deontológicos.

En tercer lugar, si bien las partes y los árbitros se encuentran vinculados, de una u otra forma, a la institución o reglamento que rige el arbitraje y bajo el cual han aceptado actuar, los abogados, generalmente, no prestan su consentimiento (a título personal) ni al pacto arbitral ni al reglamento arbitral que rige el arbitraje. Finalmente, con la “popularización” del arbitraje y el desarrollo de una verdadera “economía global”, con mayor frecuencia interactúan en un mismo arbitraje abogados cuyas prácticas judiciales corresponden a paradigmas y valores diferentes.

Obviamente, la problemática ética del abogado en el arbitraje internacional no concierne los valores fundamentales del ejercicio profesional: el rechazo a los conflictos de intereses, las prácticas delictivas o el encubrimiento de las mismas, la fabricación o manipulación de pruebas, etc. Todas estas conductas son reprobables y sancionadas por cualquier sistema jurídico moderno.

La problemática, cuyo estudio ha suscitado tanto interés, se inscribe en aspectos más corrientes pero no menos importantes de la práctica arbitral: posibilidad de preparar a los testigos y peritos antes de la audiencia, obligación de aportar documentos (ámbito, relevancia, obligación de investigación), información pre audiencia sobre el contenido de los alegatos orales, deber de información a los árbitros (duty of candor) sobre la existencia de normas jurídicas o jurisprudencia contraria a las tesis defendidas, etc.

El análisis está en marcha, no sabemos aún si en realidad existe un problema o si se trata simplemente de homogeneizar una práctica (la práctica arbitral), que por definición debería ser libre y flexible. ¿Es necesario, concebible, recomendable o aun posible un código (o si quiera un “guía”) de ética para abogados en arbitraje internacional? Estas son las preguntas que están actualmente pendientes de respuesta en el seno del grupo de trabajo de la IBA.

Esperemos que al responderlas no olvidemos que en el arbitraje (sobre todo en el arbitraje internacional) las partes no requieren estar representadas por abogados… Quizás ello  constituya ya un principio de respuesta a los interrogantes planteados.

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Post scriptum: Mientras escribía esta columna, salió publicado en el Diario Oficial francés el Decreto No. 2011-48 del 13 de enero de 2011, mediante el cual se reforma el derecho francés del arbitraje. Era una reforma que se esperaba y que puede ser consultada en: www.legifrance.gouv.fr