Corrupción privada

Francisco Reyes Villamizar Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comercial societario@gmail.com

En materia de responsabilidad de administradores de sociedades, como suele ocurrir, andamos en la penúltima moda. Todas las reglas, que vienen del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, apuntan a convertir a los gestores de la empresa social en el blanco perfecto de toda clase de acciones legales, no siempre justificadas.

¿Cuál es la razón para no conferirles pólizas de seguro a cargo de las sociedades que amparen a los administradores de todo riesgo legal? ¿Cómo no exigirles legalmente a las compañías que les reembolsen todos los gastos en que han incurrido para defenderse de procesos legales en su contra? ¿Por qué no permitir la indemnidad plena de los administradores sociales o la fijación de topes de responsabilidad? Todo ello debería ser posible, salvo para los casos en que el administrador ha actuado de mala fe, ha violado su deber de lealtad o ha obtenido un beneficio personal e indebido con su actuación.

Las tendencias más modernas en materia de sociedades de capital cerradas apuntan a liberar a los administradores sociales de todas estas amenazas con el fin de hacer más efectiva su gestión al frente de los negocios. Es obvio que sin un régimen flexible en esta materia, la actuación de directores y gerentes se reducirá a ampararse de riesgos legales. Para esto, la conducta más razonable para ellos será la de abstenerse de participar en cualquier negocio del cual pueda derivarse cualquier responsabilidad personal. Más aun, no es infrecuente que los administradores se conviertan en el objetivo litigioso de grupos de accionistas en conflicto. La imposibilidad de pactar, por ejemplo, que los asociados no demandarán a los administradores puede dar lugar, incluso, a la parálisis de una sociedad.

Y es que la concentración de capital en las sociedades en un sistema como el nuestro implica, en la práctica, la virtual inexistencia de directores independientes. De hecho la Ley 964 del 2005 dio lugar a un novedoso concepto jurídico según el cual, todo director está vinculado a algún grupo determinado (depende de alguien), salvo que cumpla los criterios legales para ser considerado como “independiente”. Por ello, entre nosotros, el acento normativo principal debería ponerse en la vigilancia de los accionistas controladores. Son estos quienes asumen el control efectivo de las determinaciones sociales.

Y si es drástico el panorama del Derecho Privado sobre la materia, la regulación penal resulta extravagante. Con espíritu draconiano, el Estatuto Anticorrupción ha instituido nuevos delitos que pueden poner fácilmente a gerentes y miembros de junta directiva tras las rejas. Así, el artículo 16 de la Ley 1474 del 2011 introduce el tipo penal de la corrupción privada con penas de 6 a 10 años de prisión. Se trata en este caso de una especie de “cohecho por dar u ofrecer” extrapolado al ámbito de las actividades privadas. De igual forma, el artículo 17 del mismo estatuto, crea el delito de administración desleal, que se le aplica a todo “administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios”. Las penas para este caso oscilan entre los 4 y los 8 años de prisión. Aunque se trata, evidentemente, de una modalidad delictiva dolosa, siempre será fácil iniciar el proceso criminal en contra de los administradores por cualquier acto dispositivo, a lo menos mientras que el fiscal o juez se ocupan en analizar si el administrador actuó con abuso de funciones. Y como es del resorte de los administradores realizar actos dispositivos y contraer obligaciones, todo el que ocupe uno de estos cargos se convierte ahora en potencial blanco de estas acciones penales.

Claro que no se trata aquí de defender actuaciones corruptas que también abundan en las prácticas societarias y en la asesoría jurídica en Colombia. Por el contrario, las actuaciones fraudulentas deberían ser reprimidas con el mayor rigor. Pero, normas como la citada permitirán afianzar la práctica deplorable, tan frecuente entre nosotros, de utilizar pleitos penales con el fin de resolver asuntos que deberían ser del exclusivo resorte de la jurisdicción privada. Se trata en no pocas ocasiones, de una verdadera extorsión que, a partir de la vigencia del estatuto reseñado podrá ser utilizada sin clemencia por los más habilidosos abogados.