‘¿En nombre de quién?’, von Bogdandy y Venzke

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT-Medellín

 

Para los interesados en los problemas de legitimación del constitucionalismo en tiempos de globalización del Derecho, y en concreto en la autoridad de los tribunales internacionales para proferir sus decisiones, resulta de insustituible referencia la reciente traducción castellana de In Whose Name? Sus autores son los profesores Armin von Bogdandy, director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional, de Heidelberg, y profesor de Derecho Público en la Universidad de Frankfurt; e Ingo Venzke, profesor asociado del Departamento de Derecho Internacional y Europeo y Director Ejecutivo del Amsterdam Center for International Law.

 

Contexto y relevancia

 

Uno de los rasgos paradigmáticos del nuevo constitucionalismo desde la Segunda Posguerra es la gradual apertura hacia el Derecho Internacional. Aunque los países latinoamericanos siempre han tenido fronteras fracturadas y relativas en cuanto a la creación y desarrollo de sus instituciones jurídicas y políticas, en los últimos 20 años hemos vivido el surgimiento y la consolidación de cartas de derechos y convenciones por cuya garantía tribunales internacionales han empezado a consolidar una jurisprudencia interpretativa que influencia la comprensión de normas jurídicas y prácticas administrativas locales. Este fenómeno responde a las lógicas como se están intensificando patrones de desarrollo en todos los ámbitos (comercial, jurídico, político) en el mundo y en occidente en particular.

 

En contextos afines caracterizados por problemas sociales, económicos o políticos similares, ante Constituciones y desarrollos legislativos que favorecen la integración en distintos ámbitos, los tribunales internacionales, cuyo papel institucional aún está por definirse plenamente, han adquirido gran preeminencia. Los sistemas jurídicos disponen de canales para el influjo del Derecho Internacional Público como fuente a partir de las cláusulas de apertura o reenvío, que son las disposiciones constitucionales que permiten interpretar armónicamente su texto con otros textos.

 

El aumento de la actividad judicial internacional es uno de los desarrollos más interesantes del Derecho Internacional, el cual suscita cambios en todos los niveles de gobernanza y desafía las ideas tradicionales sobre la naturaleza y la legitimidad de los tribunales internacionales. La motivación y justificación de esta teoría de Derecho Público sobre la actividad judicial internacional que presentan von Bogdandy y Venzke radica en el amplio desarrollo cuantitativo y cualitativo de esta actividad en los últimos 20 años.

 

Además del número y la envergadura de las decisiones, el enfoque institucional se ha transformado para albergar la posibilidad de encontrar soluciones a los problemas que trascienden las fronteras nacionales. Debe fundamentarse debidamente el rol institucional de tribunales internacionales que pueden contribuir a la solución de problemas concretos y al logro de objetivos de más largo aliento. El nuevo orden multipolar que está surgiendo adquiere, y ejerce, un poder significativo sobre la democracia y la política nacionales.  

 

Tribunales internacionales

 

En la actualidad, cuando es clara la determinación política y constitucional a favor de la apertura hacia el Derecho Internacional, resultan relevantes propuestas teóricas sobre la actividad judicial internacional donde los tribunales, más que meros árbitros de disputas, son actores multifuncionales que ejercen autoridad pública. La autoridad pública, así como la democracia y la multifuncionalidad de estos tribunales, son los tres principales cimientos de esta teoría.

 

Toda vez que decisiones judiciales internacionales que configuran interacciones sociales de diversas formas ejercen autoridad pública internacional. Además de los mecanismos coercitivos de los tribunales que resuelven disputas multilaterales, su autoridad se basa en la capacidad jurídica de restringir, limitar o conducir la libertad de otros actores. La cuestión cardinal es la relación entre la autoridad de los tribunales internacionales y el principio democrático.

 

La democracia como tercer concepto básico del libro articula el cuestionamiento principal frente al rol de los tribunales internacionales: su legitimidad. Las decisiones y la existencia misma de los tribunales internacionales se justifican por algo más que el consentimiento previo de los Estados respecto de los cuales se constituyeron. Desde una concepción cerrada de la estatalidad, en contraposición a una abierta como han defendido autores como Klaus Vogel, era posible sustentar que estos tribunales constituían solo un mecanismo para solucionar controversias mediante sentencias que se justificaban con base en dicho consentimiento. Esta concepción elude una comprensión integral de la actividad judicial internacional, ya que el consentimiento estatal es razón necesaria, pero no suficiente para dotar a los tribunales internacionales de fuentes de legitimidad. Otra fuente adicional al consentimiento es el hecho de que estos tribunales están en capacidad de contribuir a la gobernanza global.

 

En nombre del pueblo

 

Los tribunales nacionales invocan desde el inicio de sus sentencias la autoridad de la soberanía democrática. Para la Corte Constitucional, por ejemplo, los jueces son autoridad pública, porque ejercen jurisdicción, es decir, administran justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución y de la ley (T-501/92). Los tribunales internacionales no establecen en nombre de quién deciden o deberían decidir. Estos tribunales, como los nacionales, también deciden en nombre de los ciudadanos sobre cuya libertad toman decisiones. Si el Derecho Público, como señalan los autores, es un sistema que protege la libertad individual y posibilidad la autodeterminación colectiva, los actos sobre esos principios deben someterse a revisión.

 

Dentro de las múltiples funciones que desempeñan los tribunales internacionales, se destacan la estabilización y generación de expectativas normativas, la creación de Derecho, el control y la legitimación de la autoridad que ejercen otras instituciones, así como de la estructura misma del gobierno. Se adopta entonces una perspectiva funcional para analizar cómo estos tribunales contribuyen a su entorno a partir de una perspectiva más amplia acerca de la relevancia jurídica, social y política para el orden social.

 

Si bien la función aparentemente más importante de un tribunal internacional es resolver controversias entre partes en contienda, el libro aporta un amplio esquema conceptual para exponer y sustentar la necesidad de no continuar interpretando esta función de manera reduccionista. Las funciones adicionales otorgan una comprensión más adecuada del verdadero rol de un tribunal internacional. Respecto de la estabilización de expectativas normativas los tribunales en sus decisiones dotan de significado vinculante a las disposiciones de la normativa internacional, pero, sobre todo, contribuyen al mantenimiento del sistema. Tienen un efecto real, pero también simbólico. Aportan seguridad jurídica y previsibilidad a los sistemas multilaterales.

 

Frente a la creación de Derecho por parte de estos tribunales, los autores distinguen la creación para resolver casos concretos y para configurar el orden jurídico. El punto de partida de la distinción es la perspectiva kelseniana conforme a la cual todo acto de aplicación del Derecho también es un acto de creación, porque una norma no puede determinar su interpretación concreta. Los tribunales internacionales crean entonces derecho cuando interpretan las disposiciones frente al caso concreto y las razones de esas decisiones constituyen precedentes, no solo para otros casos futuros analogizables, sino también para otros discursos o textos jurídicos.

 

Las razones de la decisión resuelven un caso concreto y constituyen criterios dogmáticos para abordar tales temas en el futuro.

 

El control y la legitimación de la autoridad que ejercen otras instituciones es la cuarta función cardinal de la jurisdicción internacional. En el campo de los derechos humanos y del Derecho Económico Internacional resulta particularmente relevante. El Derecho Internacional es una garantía en los Estados que salieron de regímenes dictatoriales para no sufrir nuevamente violaciones masivas a los derechos. En la medida en que se controlan actos administrativos y decisiones legislativas de los Estados, el control de los tribunales internacionales contribuye a legitimar a las instituciones que están bajo su jurisdicción. Se desarrolla un concepto de democracia para las cortes internacionales que posibilita mostrar de dónde pueden derivar su legitimidad. En el proceso de paz en Colombia, por ejemplo, la verificación permanente de sus avances por parte de la Corte Penal Internacional (CPI), y en concreto varios pronunciamientos de su fiscal, contribuyeron de manera decisiva a legitimar el componente de justicia del acuerdo al que llegaron el Gobierno y las Farc.

 

Esta teoría no solo está en capacidad de rendir importantes efectos académicos, sino también públicos y políticos. En Europa, varios países han objetado la aceptación de sentencias del Tribunal Europeo o se han expresado en contra de la CPI, mientras que en América Latina algunos países han denunciado la Convención Americana sobre Derechos Humanos por fallos que contrarían decisiones políticas. Esta denuncia implica que los ciudadanos de esos países pierden un recurso para proteger sus derechos y quedan, por tanto, más vulnerables a abusos.

 

El libro se articula con una cuestión más amplia relativa a la gobernanza legítima más allá del Estado nacional, teniendo en cuenta el aumento de poder que han adquirido algunas instituciones internacionales, y en particular, las evidencias actuales sobre las consecuencias que para la autodeterminación democrática tiene la jurisprudencia internacional. Los autores destacan el caso Vattenfall et al., vs. República Federal de Alemania donde, en virtud de una decisión fruto del arbitraje de inversiones, la elección democrática de los ciudadanos de Hamburgo en favor de representantes políticos que proponían aumentar los requerimientos ecológicos para construir una planta de energía, pudo haber costado más de mil millones de euros por la reclamación de una compañía sueca. ¿Hasta qué punto son válidas las decisiones libres y democráticas de la ciudadanía si luego un tribunal profiere una decisión donde se condena por ellas?