¿El agravante de ‘stealthing’?

María Camila Correa Flórez

Profesora principal de carrera y coordinadora del Área de Derecho Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

@MKamilaC

Hace algunos meses, en estas mismas páginas, expliqué que el stealthing es la práctica de quitarse la barrera de protección (por ejemplo, el condón) durante la relación sexual, sin el consentimiento de la pareja. Expliqué también que se trata de una conducta que amerita la intervención del derecho penal, porque lesiona y pone en peligro, de una manera grave, varios bienes jurídicos, a saber: libertad y autonomía sexual, integridad física (salud) y, en los casos en los que la víctima es una mujer o persona gestante, la autonomía reproductiva. Y, también, puse de manifiesto cómo esa conducta no se puede sancionar a través de los delitos sexuales contenidos en el Código Penal.

Está a la espera de ser votado, en segundo debate en la Cámara de Representantes, un proyecto de ley que busca la creación de un tipo penal autónomo que sanciona esta conducta. A lo largo de estas semanas, he escuchado varios argumentos en contra de dicha penalización. Aparte de los contenidos en el concepto de la Comisión Asesora de Política Criminal, que expresó su desacuerdo con la criminalización del stealthing, un argumento que se ha plateado es el relativo a que, quizás, sea mejor crear una circunstancia de agravación de los delitos sexuales.

Y si bien quisiera dedicarle este espacio a analizar los argumentos esbozados por la Comisión Asesora de Política Criminal, creo pertinente, por ahora, centrarme en este último argumento relativo a la creación de la circunstancia de agravación.

La existencia de las circunstancias de agravación de las conductas delictivas está supeditada a, valga la redundancia, la existencia de una conducta “base”. Así, por ejemplo, existe la conducta “base” de homicidio que, dependiendo del caso concreto, puede ser agravado, si se comete contra un pariente, o con una finalidad de lucrarse o para esconder la comisión de otro delito, entre otras circunstancias. En el caso del stealthing esta conducta “base” no existe.

El Código Penal sanciona el acceso carnal violento, que consiste en penetrar, sin su consentimiento, a una persona por vía vaginal, anal o bucal (utilizando el pene) o por vía anal o vaginal utilizando cualquier otra parte del cuerpo o un objeto; el acto sexual violento, que sanciona, por ejemplo, tocamientos, besos no consentidos o cualquier acción sexualizada que no sea acceso carnal. Sanciona también realizar cualquiera de estas dos conductas con una persona que ha sido puesta, por el agresor, en incapacidad de resistir. Para la configuración de estos delitos, se requiere que la forma de anular o minar el consentimiento sea la violencia, y la acción de retirarse la barrera de protección sexual durante la relación suele ser engañosa o sigilosa, no se realiza usando la violencia.

Ahora bien, los delitos sexuales de corte abusivo sancionan la penetración no violenta o el acto sexual no violento en personas menores de 14 años que pueden consentir, pero su consentimiento se presume inválido (presunción de derecho), precisamente, por la edad que tienen. Y, por último, se encuentra el delito de acceso carnal o actos sexuales en persona en incapacidad de resistir. Este tipo penal sanciona el hecho de aprovecharse de que la persona está, por ejemplo, inconsciente (dormida, bajo los efectos del alcohol o sustancia sicotrópica, etc.) o en alguna situación de discapacidad que le impide comprender lo que está sucediendo. Como es obvio, el stealthing no se ajusta a ninguna de estas conductas.

Así las cosas, es claro que no existe una conducta “base” sobre la cual construir una circunstancia de agravación punitiva, porque el stealthing no se encuadra en ninguno de los delitos sexuales contenidos en la legislación penal nacional. Y, por lo mismo, esta propuesta que ha tomado fuerza los últimos días es imposible de materializar. El stealthing no puede ser un agravante de ninguno de los delitos sexuales existentes.

La solución, como bien lo propone el Proyecto de Ley 020 de 2002 Cámara, es la creación de un tipo penal autónomo que sancione este grave atentado contra la libertad y la autonomía sexuales, la salud y la autonomía reproductiva de las mujeres y personas gestantes.