La importancia de reconocer un derecho a la infraestructura

Bernardo Carvajal Sánchez
Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia
Socio de Coral Delgado & Asociados

La infraestructura es el “conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones —de larga vida útil— que constituye la base sobre la cual se produce la prestación de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines productivos, geopolíticos, sociales y personales”, (BID, Cepal). En ese sentido, se habla de un derecho de la infraestructura que comprende los regímenes jurídicos, actores, procedimientos, contratos y actividades al servicio de la construcción, instalación, mantenimiento, operación y/o acceso a la infraestructura requerida en cualquier sector. Por ello, se habla del derecho de la infraestructura en materia de transporte, de servicios públicos en red, de servicios sanitarios, de servicios de salud, de educación, de entretenimiento, cultura, recreación y deporte, de seguridad y defensa, penitenciaria y carcelaria, entre otros.

En cada uno de esos ámbitos surgen proyectos de infraestructura, con sus respectivos componentes técnico, financiero, jurídico, social e institucional. Se trata de un apasionante espacio de interacción entre el Derecho y muchas otras disciplinas, en el cual se requieren proyectos públicos o público-privados bien estructurados, suficientemente financiados, con adecuado manejo de riesgos, correctamente ejecutados y administrados, sostenibles, socialmente responsables, participativos y con mecanismos eficaces de solución de controversias. 

Ahora bien, ese derecho de la infraestructura no es un fin en sí mismo, sino la expresión del “derecho a la infraestructura”, entendido como un derecho colectivo de rango constitucional e igualmente promovido por el derecho internacional y global. En efecto, la razón última de los regímenes y proyectos de infraestructura calificados como de interés público es la materialización de un derecho de todos a la construcción, instalación, mantenimiento, operación y/o acceso a las infraestructuras. Como todo derecho colectivo, el derecho a la infraestructura es un derecho indivisible y supraindividual, al que se aplican los criterios de no rivalidad y no exclusión. La infraestructura es el lugar común donde todos somos iguales. Además, cuando una infraestructura está en buen estado, todos nos beneficiamos de ella; en cambio, si la infraestructura está en mal estado (o no existe siquiera) todos nos vemos afectados.  

De este derecho depende, a su vez, la concretización de otros derechos colectivos (salubridad y seguridad públicas, desarrollo sostenible, movilidad, accesibilidad, calidad y continuidad de los servicios públicos sociales y domiciliarios, urbanismo legal, etc.) y de varios derechos fundamentales, como la dignidad humana, la vivienda, la salud, la educación, la locomoción, el trabajo o la seguridad personal. Esta última conexidad se reconoce en fallos de tutela que asocian problemas de infraestructura y vulneración de los derechos a la educación (cf. sentencias T-547/23, T-142/24), a la vida e integridad (T-582/23) o a la dignidad humana de personas privadas de la libertad (T-288/20, SU-122/22, T-386/24). Igualmente, los Objetivos de Desarrollo Sostenible, en particular los números 6º, 7º, 9º y 11, reconocen que los diferentes tipos de infraestructura garantizan los derechos de las generaciones actuales y futuras.

Evidentemente, este derecho no es absoluto, sino un mandato de optimización. El Estado debe encontrar la mejor manera de satisfacerlo, pues su goce depende de las posibilidades fácticas y normativas de realización en concreto. Por ello, deben conocerse los costos de su materialización y decidirse cómo se cubren, evaluándose el uso de fuentes fiscales y, eventualmente, parafiscales, créditos, inversión privada e, incluso, el copago por los usuarios de la infraestructura. La protección efectiva de este derecho es inescindible del problema de su costeo. Por consiguiente, su reconocimiento como derecho colectivo no significa gratuidad a toda costa. 

De otra parte, debe tenerse en cuenta que, en ciertas ocasiones, algunos derechos colectivos o fundamentales chocan con la ejecución de proyectos de infraestructura (v. g. consulta previa, consulta popular, salubridad, medio ambiente sano), casos en los cuales el litigio estratégico suele promover una visión maniquea que sataniza estos proyectos, omitiendo reconocer sus bondades para concretizar derechos y transformar la realidad social; negando, en últimas, que la infraestructura tiene razones igualmente constitucionales para ser defendida.

Sorprende, entonces, que el reconocimiento legislativo y jurisprudencial de un derecho colectivo a la infraestructura de interés público sea muy incipiente y parcial en Colombia, por lo que se hace un llamado a tomar conciencia de su plena existencia y de la necesidad de desarrollar su dogmática general. Ciertamente, hay por lo menos cuatro poderosas razones para reconocer la importancia de este derecho: (i) para darle legitimidad, fundamento y sentido al derecho de la infraestructura; (ii) para que se adscriba adecuadamente la protección de derechos fundamentales y colectivos al desarrollo y cuidado de las infraestructuras; (iii) para que, en caso de colisión entre derechos fundamentales o colectivos y el derecho a la infraestructura, se haga una adecuada ponderación, sin sacrificar por completo este último, y (iv) sobre todo, para darle carácter prioritario a la infraestructura, entendida como la base material de un verdadero Estado social de derecho, donde todos ponemos y todos ganemos.      

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