La ineficacia de decisiones sociales no depende del ejercicio de la acción de impugnación

María Victoria Peña Ramírez
Abogada especialista en Derecho Societario
Ex Directora de Jurisdicción Societaria de la Superintendencia de Sociedades

Luis Eduardo Arellano Jaramillo
Ex Superintendente Delegado de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades
Árbitro nacional especialista en Derecho Societario

Es un contrasentido considerar que el sujeto interesado en que una autoridad judicial reconozca la ineficacia de las determinaciones de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios deba iniciar una acción de impugnación de decisiones sociales. Debe tenerse en cuenta que la providencia que se obtiene como consecuencia de impugnar una decisión social es configuradora de la sanción que allí se declara. En cambio, cuando se busca el reconocimiento de presupuestos de ineficacia de los mismos actos, no se persigue un efecto constitutivo de la sanción –ya que opera de pleno derecho–, sino apenas que el juez determine, cuando se trata de los supuestos del artículo 186 del Código de Comercio, la ocurrencia de alguna de las siguientes situaciones: (i) no se convocó o se convocó indebidamente a la reunión en la que se adoptaron las determinaciones; (ii) no se sesionó en el lugar previsto en la ley o en la convocatoria, o (iii) no se configuró el cuórum para deliberar.

En otras palabras, cuando la sanción invocada es la ineficacia de determinaciones sociales, la decisión de fondo tan solo consiste en establecer la configuración de los presupuestos fácticos antes indicados, sin que deba declararse la sanción para zanjar la controversia. Naturalmente, la consecuencia será que, al resolverse la discrepancia sobre la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia, deberá entonces entenderse que las determinaciones sociales nunca surtieron efectos. Bien podría entonces el juez simplemente advertir la configuración del supuesto fáctico en la parte resolutiva de la sentencia, sin necesidad de declarar –y ni siquiera reconocer– la sanción, y la consecuencia sería exactamente la misma. La razón, se insiste, es que no se requiere impugnar la decisión social que siempre fue ineficaz.

Orígenes

La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), desde sus orígenes, ha mantenido pacíficamente tal postura. En particular, ha sostenido que la acción de impugnación, prevista en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso, procede únicamente para la declaratoria de nulidad de decisiones sociales. En la Sentencia 2021-01-449536 del 13 de julio de 2021, en la que conoció sobre una acción de impugnación por defectos de mayorías respecto de decisiones asamblearias de una sociedad por acciones simplificada (SAS), se reiteró el postulado inmerso en todas las providencias de esta naturaleza: “… los artículos 190 y 191 del Código de Comercio establecen que esta acción únicamente procede cuando ‘se adopten [decisiones sociales] sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social’ o ‘cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos’”.

En estos casos, propiamente alusivos a una “impugnación de decisiones sociales”, se aplican las reglas previstas para esa acción en el artículo 191 del Código de Comercio en cuanto a: (i) legitimación en la causa por activa: asociados ausentes o disidentes, revisor fiscal o administradores; (ii) caducidad: dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión o a su registro mercantil; e, incluso, (iii) supuestos: cuando “no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos” –causales propias de la nulidad–.

Por su parte, en cuanto a la sanción de ineficacia, la misma entidad ha señalado que, en caso de advertirse la ocurrencia de alguno de los preceptos del artículo 186 del Código de Comercio, puede solicitarse su reconocimiento mediante una acción judicial autónoma prevista en el numeral 8º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –antes, artículo 133 de la Ley 446 de 1998–, cuyo término de prescripción es el de cinco años establecido en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Dicha acción puede ser iniciada por cualquier sujeto con interés legítimo y permite el reconocimiento de cualquiera de los supuestos de ineficacia establecidos en el libro segundo del Estatuto Mercantil, sin distinción alguna.

Bajo la línea expuesta, en la Sentencia 2024-01-083441 del 21 de febrero de 2024, la Supersociedades, con fundamento en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio y 133 de la Ley 446 de 1998, advirtió los presupuestos de ineficacia de las decisiones asamblearias adoptadas en una sociedad anónima. En aquella oportunidad, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina societaria autorizada[1], se reiteró que la acción de impugnación únicamente procede para que se declare la nulidad de decisiones sociales por no cumplir con las mayorías necesarias o exceder los estatutos o la ley. De igual manera, se enfatizó en lo siguiente: “Esta superintendencia podrá reconocer la existencia de los hechos que dan lugar a la ineficacia, con el objetivo de permitir que se verifique, con mayor facilidad, la configuración de esta sanción respecto de ciertos actos. Este reconocimiento, sin embargo, no constituye el origen de esta sanción, como sí ocurriría con la nulidad. (…). Dicho lo anterior, es posible señalar que las decisiones ineficaces no requieren ser impugnadas, comoquiera que, por ministerio de la ley, no están llamadas a producir efectos jurídicos”.

Así mismo, en la Sentencia 2024-01-480481, el 17 de mayo de 2024, la Supersociedades sostuvo: “no sobra poner de presente que el tratamiento distinto de ambas sanciones tiene una explicación práctica y tiene un sentido de justicia reflejado en la ley y en el hecho de que el legislador hubiera previsto una acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia aparte de la acción de impugnación. Ciertamente, la ineficacia, además de ser una sanción que apenas requiere ser reconocida, es más flexible en cuanto a la legitimación para proponerla y en cuanto al tiempo más extenso para buscar su reconocimiento por vía jurisdiccional. Y es que no debe perderse de vista que, por ejemplo, uno de los presupuestos de ineficacia es la ausencia de convocatoria, lo que implica que, muchas veces, el asociado interesado en que se reconozca esa sanción no se entere —al menos no dentro de los dos meses a los que alude el artículo 191 del Estatuto Mercantil— siquiera de que alguna vez hubo reunión y se adoptó cierta determinación social. De ahí que cuente con cinco años para promover la acción orientada a que se advierta la ineficacia de decisiones que nunca estuvieron llamadas a surtir efectos por falta de convocatoria. Lo propio ocurre con sujetos que no necesariamente son asociados, pero que reportan algún interés legítimo frente a la compañía, como los causahabientes de los accionistas. Estas personas podrían controvertir por ineficaces decisiones sociales, aun cuando no sean accionistas y cuando hayan transcurrido más de los dos meses previstos en el artículo 191 del Código de Comercio. En verdad, tales personas, muy probablemente, no se enterarían de lo ocurrido con la compañía sino hasta que se produce la muerte del accionista, por lo que, si aún se encuentran dentro de los cinco años previstos en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, podrían proponer la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia”.

Justicia arbitral

En este punto, vale la pena resaltar que la justicia arbitral, cuyos laudos constituyen doctrina autorizada, también ha optado por esta misma postura. Recientemente, en el laudo del 18 de octubre de 2024, proferido dentro del Tribunal Arbitral de Carlos Francisco Pareja y otros contra Instituto Triángulo S.A. y otros, con número de trámite 139729, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se indicó: “… el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia tiene acción propia, sometida a unos parámetros diferentes a la impugnación, establecida en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –antes artículo 133 de la Ley 446 de 1998–… En conclusión, la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia es diferente a la impugnación. La impugnación es para nulidad absoluta (arts. 190 y 191 C. Co.) y juegan los dos meses, so pena de caducidad. Cuando estamos frente a un acto ineficaz no estamos propiamente frente a una impugnación, sino lo que se solicita es un pronunciamiento sobre los hechos, es decir, un reconocimiento de que en unos hechos determinados se dieron los presupuestos de la ineficacia. Lo anterior porque la ineficacia opera de pleno derecho, es decir, los actos ineficaces lo son per se, sin necesidad de declaración judicial, salvo que como en el presente caso, existe discusión, entonces se pide se reconozcan esos presupuestos de la ineficacia”.

El mencionado tribunal arbitral dispuso que el término de prescripción de la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia de decisiones sociales es de cinco años, conforme al artículo 235 de la Ley 222 de 1995, sin que resulte aplicable el término de caducidad de dos meses del artículo 191 del Código de Comercio. Para ello, el laudo arbitral recapituló la reiterada postura de la Supersociedades en tal sentido –no solo en sede jurisdiccional[2], sino también administrativa[3]–, como también hizo alusión a lo expresado por la doctrina especializada en la materia,[4] no sin antes hacer referencia a la postura opuesta que ha sostenido la jurisdicción ordinaria –en el sentido de que la acción de impugnación comprende las sanciones de ineficacia, nulidad e inoponibilidad[5]–.  

Aunque la tendencia oficial vigente de la Supersociedades, al igual que de la mayoría de laudos arbitrales societarios proferidos, es la aquí expresada, por el bien de la comunidad empresarial y la seguridad jurídica, deberían promoverse espacios de coordinación interinstitucional e, incluso, una futura previsión legislativa expresa que ratifique esta postura.

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