Autoridades indígenas, responsabilidad fiscal y contratos de administración

Jairo Nixon Espejo Baos

Abogado de la Universidad Libre

Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santiago de Cali

Magíster en Derecho Contractual Público y Privado de la Universidad Santo Tomás

Los propósitos de este artículo son verificar cuál es el grado de autonomía de los pueblos indígenas respecto de los sistemas propios de dicha población, si esta autonomía es superior a la de cualquier entidad territorial y si son autónomos para celebrar contratos estatales (bajo qué normas) y si son sujetos de responsabilidad fiscal.

Por ello, lo relevante del asunto es que, a pesar de que el Gobierno Nacional expidió un decreto con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas, respecto a la administración de sus propios recursos, lamentablemente no ha dado los frutos esperados.

De acuerdo con la Constitución, los pueblos y las comunidades indígenas deben gozar de autonomía para que puedan gobernarse según sus usos y costumbres, facultad que se ha visto resquebrajada, debido a que las normas expedidas con miras a esa finalidad dificultan el ejercicio de ese derecho, como se advierte en la forma como se les obliga a contratar y se ejerce el control sobre los recursos que manejan.

Una de las formas como las comunidades indígenas pueden ejecutar los recursos que se les entregan es el contrato, el cual tiene, generalmente, naturaleza estatal, según se desprende de la normativa que regula la compra pública de dichas comunidades; ahora bien, conforme con la doctrina autorizada, los contratos estatales se pueden categorizar como “contratos estatales propiamente dichos” y “contratos estatales especiales”. Examinada la clasificación anterior, se pensaría que los contratos de las comunidades indígenas deberían ser catalogados de manera diferente o, por lo menos, permitirles clasificarlos como contrato estatal especial, pero no hay tal y se le da tratamiento como si fuese una entidad estatal común y corriente.

Ahora bien, con respecto a la responsabilidad fiscal indígena, de acuerdo con la normativa vigente, las autoridades indígenas como miembros de dicha comunidad, cuando actúan como gestores fiscales pueden ser sujetos de responsabilidad fiscal, como le sucede a cualquier servidor público o particular que administre recursos públicos. No obstante, este control para proteger los fondos públicos, aplicado a las comunidades indígenas, quebranta su autonomía y cosmovisión.

Muestra de ello es que la responsabilidad fiscal como mecanismo restringido y complementario del control fiscal en la ejecución de los contratos de la población indígena se aplica sin importar si el sujeto investigado es público o privado. Es claro, entonces, que quienes deben responder fiscalmente, además de las otras responsabilidades que les pueda caber, son el alcalde del municipio o el gobernador del departamento, por ser aquellos los servidores públicos legalmente responsables de la administración y ejecución de los recursos destinados a ejecutar los proyectos de inversión relacionados en el contrato de administración. Sin embargo, la inquietud respecto a la responsabilidad fiscal se presenta en el caso de las autoridades indígenas cuando actúan como contratistas en uno o varios de aquellos proyectos, y estos no pueden adelantarse o se ejecutan imperfectamente, debido, según los organismos de control, a errores achacables a dichas autoridades.

Debemos concluir, de manera preliminar, retomando lo arriba señalado, que si bien las autoridades indígenas cuando actúan como contratistas en los contratos derivados del contrato de administración son tratados como particulares (en atención a que pese a calificarse el cabildo como una entidad pública, según la jurisprudencia y la doctrina, este calificativo no torna las atribuciones de dichas autoridades en públicas ni tampoco les otorga la calidad de servidores públicos), ello no obsta para que sean sujetos de responsabilidad fiscal, en la medida en que, en desarrollo del contrato celebrado, participen como gestores fiscales.

Las autoridades territoriales para cumplir el contrato de administración deben celebrar los contratos para suministrar los bienes y servicios contemplados en los proyectos de inversión relacionados en aquel. En estos negocios jurídicos pueden participar las autoridades indígenas y los mismos miembros de la comunidad indígena, así como los sujetos que se encuentren en condiciones de cumplir el objeto contractual.

Las condiciones para que se presente responsabilidad fiscal por parte de las autoridades indígenas, como en cualquier particular que administre bienes públicos, son: (i) que actúe como gestor fiscal con una conducta dolosa o con culpa grave, (ii) que haya daño al patrimonio del Estado y (iii) que exista un nexo causal entre el comportamiento irregular como gestor fiscal y el daño al patrimonio del Estado.

El querer aplicar un sistema de monismo jurídico en materia de control fiscal es desconocer que en Colombia existe un conjunto de culturas con valores específicos, es decir, la normativa que se expide está pensada más en el concepto occidental del deber, que, de una cosmovisión soportada en el concepto ancestral del ser, que implica un criterio diferente al nuestro con relación a la propiedad donde prima el criterio “colectivo” y no el “individual”.

Si las normas de control fiscal están pensadas para un mundo occidental y, además, su operatividad por parte de los organismos es ineficiente, lo mejor es que sea la misma comunidad indígena la encargada de controlar y sancionar a quienes conforme a su sistema jurídico dilapiden los recursos públicos que administran.

Nota: Artículo tomado de trabajo de grado del autor para obtener el título de magíster en Derecho Contractual Público y Privado (aprobado con tesis meritoria) Universidad Santo Tomas de Aquino.